Terminó aplazándose nuevamente el Tercer Canal. La Comisión Nacional de Televisión resolvió , ante las observaciones planteadas por la Procuraduría General de la Nación revocar el acta de apertura de adjudicación del Tercer Canal privado de televisión. Frente a la situación planteada, se me ocurre que tanto la Procuraduría General de la Nación, como la Comisión Nacional de Televisión, deberían contestar las siguientes preguntas:
Preguntas a la Procuraduría General de la Nación
1- Los escenarios sobre los cuales la banca de inversión que asesoró a la CNTV en la determinación del valor de la prórroga de la licencia para los dos canales privados hoy existentes, se basaron en que dicho canal tendría el año 2009 para realizar las inversiones necesarias, y comenzaría su transmisión a principios del 2010. Lograría en ese año una participación del 14%, que subiría el año siguiente hasta el 29,2%, proporción que se mantendría hasta el año 2019, es decir durante toda la vigencia del contrato prorrogado con los actuales operadores. Dado que con la decisión de la CNTV de suspender la adjudicación del tercer canal, los supuestos planteados en la valoración de los otros dos canales no se cumplieron, ¿ha considerado la Procuraduría General la posibilidad de solicitar una revisión del valor pagado en su momento por los adjudicatarios de los otros dos canales privados?
2- La procuraduría, apoyándose en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, y en carta del 26 de Noviembre manifiesta su preocupación porque en los pliegos de condiciones del proceso no aparecen cuantificados los riesgos, en especial porque se podría estar frente a riesgos imprevisibles, imputables a la CNTV. Una situación semejante se presentó en el caso de la renovación de la licencia a los canales actuales, RCN y Caracol. La firma de Banca de Inversión había recomendado incluir en el contrato la siguiente cláusula:
“…Las partes reconocen, y así lo aceptan, que el resultado del negocio para el concesionario depende de su propia actividad comercial en un mercado de competencia, para el cual el Estado no ofrece garantía alguna de ingresos, rentabilidad o flujo de caja..”.
La firma de Banca de Inversión también recomendaba que se incluyera la siguiente clásula en el contrato:
...”Como consecuencia de lo anterior, no procederán reclamaciones del Concesionario basadas en el acaecimiento de algunos de los riesgos que fueran asumidos por el Concesionario y –consecuentemente- la Comisión Nacional de Televisión no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al Concesionario que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de los riesgos que se le asignan, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el contrato…”
A partir de esa distribución de riesgos, la firma de banca de inversión recomendó el valor de cada una de estas licencias. Sin embargo, esas recomendaciones no fueron tenidas en cuenta por la CNTV. Las cláusulas propuestas por la firmas de banca de inversión no fueron incluidas en los contratos. Más aún, al revisar el contrato, fue la CNTV la que terminó corriendo el riesgo de baja facturación, puesto que el valor de la licencia pasó a depender del recaudo en publicidad de los dos canales durante los años 2009 y 2010. Dado lo anterior, ¿va a solicitar la Procuraduría General de la Nación una investigación a quienes firmaron a nombre de la CNTV el contrato con los anteriores canales?
3- En su comunicado de prensa del día 7 de Enero, la Procuraduría manifiesta que es una exigencia legal asegurar, a través de la estructuración del pliego de condiciones y de las condiciones y de las adendas que lo modifiquen, la pluralidad de oferentes, no sólo para dar cumplimiento al principio de libre concurrencia, desde la normatividad que rige la actividad contractual del Estado, sino para asegurar la maximización de recursos perseguida por las normas especiales aplicables en materia de telecomunicaciones.
¿Considera la Procuraduría que en la adjudicación hecha por la CNTV el año anterior de los otros dos canales de televisión abierta, y en la cual no se elaboró ni siquiera un pliego de condiciones (no hubo licitación), se cumplieron los principios de libre concurrencia y se aseguró la maximización de recursos para el Estado? ¿En caso negativo, ha considerado la Procuraduría abrir investigación contra los Comisionados de la CNTV por dicha omisión?
Preguntas a la CNTV
En la carta de respuesta al Procurador de fecha 7 de Enero ustedes afirman lo siguiente:
“No es exacto, a Juicio de la Comisión, que no se haya resuelto el tema de la cuantificación de riesgos”… . “La CNTV justificó también porqué, a su juicio, la posición adoptada por ella, además de ser la correcta desde el punto de vista jurídico, es la más conveniente para el patrimonio público, pues transfiere a los concesionarios la totalidad de los riesgos previsibles, salvo dos que tienen un régimen especial en el pliego. Dicha determinación se tomó con base en las recomendaciones de los banqueros de inversión y en un análisis juicioso de los antecedentes de más de 12 años de ejecución contractual en materia de concesiones de televisión, de los cuales se desprende que las controversias que se han suscitado están relacionadas, casi exclusivamente, con temas comerciales, de mercado, o de consecuencias de regulación. Por ello la Comisión considera que una cuantificación de riesgos como la que han sugerido algunos interesados no solo no es procedente, sino que es inconveniente, pues implica la asunción de algunos de ellos- diferentes a los mencionados, que no tendría por qué asumir el Estado”.
Si la CNTV no está de acuerdo en que el Estado asuma los riesgos comerciales, porqué aceptó en los contratos con los canales RCN y Caracol que el valor de la licencia dependiera de la pauta publicitaria durante los años 2009 y 2010, asumiendo por lo tanto, en la práctica, dicho riesgos?
Preguntas a la Procuraduría General de la Nación
1- Los escenarios sobre los cuales la banca de inversión que asesoró a la CNTV en la determinación del valor de la prórroga de la licencia para los dos canales privados hoy existentes, se basaron en que dicho canal tendría el año 2009 para realizar las inversiones necesarias, y comenzaría su transmisión a principios del 2010. Lograría en ese año una participación del 14%, que subiría el año siguiente hasta el 29,2%, proporción que se mantendría hasta el año 2019, es decir durante toda la vigencia del contrato prorrogado con los actuales operadores. Dado que con la decisión de la CNTV de suspender la adjudicación del tercer canal, los supuestos planteados en la valoración de los otros dos canales no se cumplieron, ¿ha considerado la Procuraduría General la posibilidad de solicitar una revisión del valor pagado en su momento por los adjudicatarios de los otros dos canales privados?
2- La procuraduría, apoyándose en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, y en carta del 26 de Noviembre manifiesta su preocupación porque en los pliegos de condiciones del proceso no aparecen cuantificados los riesgos, en especial porque se podría estar frente a riesgos imprevisibles, imputables a la CNTV. Una situación semejante se presentó en el caso de la renovación de la licencia a los canales actuales, RCN y Caracol. La firma de Banca de Inversión había recomendado incluir en el contrato la siguiente cláusula:
“…Las partes reconocen, y así lo aceptan, que el resultado del negocio para el concesionario depende de su propia actividad comercial en un mercado de competencia, para el cual el Estado no ofrece garantía alguna de ingresos, rentabilidad o flujo de caja..”.
La firma de Banca de Inversión también recomendaba que se incluyera la siguiente clásula en el contrato:
...”Como consecuencia de lo anterior, no procederán reclamaciones del Concesionario basadas en el acaecimiento de algunos de los riesgos que fueran asumidos por el Concesionario y –consecuentemente- la Comisión Nacional de Televisión no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al Concesionario que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de los riesgos que se le asignan, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el contrato…”
A partir de esa distribución de riesgos, la firma de banca de inversión recomendó el valor de cada una de estas licencias. Sin embargo, esas recomendaciones no fueron tenidas en cuenta por la CNTV. Las cláusulas propuestas por la firmas de banca de inversión no fueron incluidas en los contratos. Más aún, al revisar el contrato, fue la CNTV la que terminó corriendo el riesgo de baja facturación, puesto que el valor de la licencia pasó a depender del recaudo en publicidad de los dos canales durante los años 2009 y 2010. Dado lo anterior, ¿va a solicitar la Procuraduría General de la Nación una investigación a quienes firmaron a nombre de la CNTV el contrato con los anteriores canales?
3- En su comunicado de prensa del día 7 de Enero, la Procuraduría manifiesta que es una exigencia legal asegurar, a través de la estructuración del pliego de condiciones y de las condiciones y de las adendas que lo modifiquen, la pluralidad de oferentes, no sólo para dar cumplimiento al principio de libre concurrencia, desde la normatividad que rige la actividad contractual del Estado, sino para asegurar la maximización de recursos perseguida por las normas especiales aplicables en materia de telecomunicaciones.
¿Considera la Procuraduría que en la adjudicación hecha por la CNTV el año anterior de los otros dos canales de televisión abierta, y en la cual no se elaboró ni siquiera un pliego de condiciones (no hubo licitación), se cumplieron los principios de libre concurrencia y se aseguró la maximización de recursos para el Estado? ¿En caso negativo, ha considerado la Procuraduría abrir investigación contra los Comisionados de la CNTV por dicha omisión?
Preguntas a la CNTV
En la carta de respuesta al Procurador de fecha 7 de Enero ustedes afirman lo siguiente:
“No es exacto, a Juicio de la Comisión, que no se haya resuelto el tema de la cuantificación de riesgos”… . “La CNTV justificó también porqué, a su juicio, la posición adoptada por ella, además de ser la correcta desde el punto de vista jurídico, es la más conveniente para el patrimonio público, pues transfiere a los concesionarios la totalidad de los riesgos previsibles, salvo dos que tienen un régimen especial en el pliego. Dicha determinación se tomó con base en las recomendaciones de los banqueros de inversión y en un análisis juicioso de los antecedentes de más de 12 años de ejecución contractual en materia de concesiones de televisión, de los cuales se desprende que las controversias que se han suscitado están relacionadas, casi exclusivamente, con temas comerciales, de mercado, o de consecuencias de regulación. Por ello la Comisión considera que una cuantificación de riesgos como la que han sugerido algunos interesados no solo no es procedente, sino que es inconveniente, pues implica la asunción de algunos de ellos- diferentes a los mencionados, que no tendría por qué asumir el Estado”.
Si la CNTV no está de acuerdo en que el Estado asuma los riesgos comerciales, porqué aceptó en los contratos con los canales RCN y Caracol que el valor de la licencia dependiera de la pauta publicitaria durante los años 2009 y 2010, asumiendo por lo tanto, en la práctica, dicho riesgos?
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