De mantenerse la sanción contra Gerardo Hernández, se le habrá dado un golpe mortal a la institucionalidad financiera colombiana.
En un comunicado y en una rueda de prensa, el Procurador General de la Nación anunció la sanción impuesta al Superintendente
Financiero, Gerardo Hernández Correa, de destitución e inhabilidad general por
un período de 12 años.
El procurador señala como fundamento de su decisión que no
se aplicaron oportunamente las “medidas preventivas del literal c) artículo 6
de la Ley 964 de 2005, destinadas a evitar o aminorar la afectación al normal
desarrollo del mercado de valores y la confianza pública que debe imperar en
tal ámbito”, o de no haber aplicado la norma
que le permite “suspender preventivamente cuando hubiera temor fundado de que
se pueda causar daño a los inversionistas o
al mercado de valores, ….la inscripción de determinada persona en el
Registro Nacional de Profesionales del mercado de valores”, así como de no
poner en conocimiento, o hacerlo de manera tardía, ante la Fiscalía General de la Nación, “los hechos
irregulares de que tenían conocimiento a pesar de contar con información
suficiente y contundente para suponer la configuración del delito de
manipulación fraudulenta de especies, consagrado en el artículo 317 del
Estatuto Penal Colombiano”.
Esta decisión del procurador es de una enorme gravedad por
las implicaciones que puede tener hacia el futuro sobre la labor de la vigilancia en las entidades
financieras. ¿Debe el regulador intervenir automáticamente cada vez que
encuentre razonados fundamentos de que una entidad financiera está actuando de
manera poco seguro o ilegal? Cuál es el su grado de discrecionalidad para determinar
el grado adecuado de intervención?
La literatura académica se ha ocupado del tema. En un
artículo de 1999, el profesor de la Universidad Pompeu Fabra, Javier Freitas, una de las autoridades mundiales en temas de regulación y supervisión
financiera, afirmaba que no es conveniente establecer una regla fija. Puesto
que el costo de rescatar un banco es alto, argumenta que la mejor política es
la de seguir una estrategia mixta. Es una confirmación, afirma, del principio
de “ambigüedad creativa”, que está en
perfecta correspondencia con el reclamo de los banqueros centrales de que deben
tener amplia discreción en su política de salvamento o no frente a una entidad
financiera en dificultades[1].
El vigilante financiero tiene normalmente, y es el caso de
Colombia, un arsenal de instrumentos de intervención que debe saber dosificar: vigilancia
especial, establecimiento de programas de recuperación, multas, etc. Por otra parte, en determinadas
circunstancias se pasa a utilizar los institutos de salvamento contemplados en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: programa de desmonte progresivo de
operaciones, exclusión de activos y pasivos, toma de posesión para administrar
o liquidar, etc. No existe en el estatuto financiero ninguna cláusula
automática que exija una determinada forma de intervención, salvo la que obliga
a intervenir en el caso en que un intermediario incumpla obligaciones con
terceros, que fue precisamente lo que motivó la intervención del
Superintendente en el caso de Interbolsa, cuando esta entidad dejó de pagar una
obligación de $20.000 millones con el BBVA.
En efecto, un vigilante financiero puede estar en una
situación en que siempre pierde: si lo hace demasiado temprano, pueden acusarlo
los dueños de las entidades intervenidas, o
cualquier ahorrador, de haber creado pánico económico y de ser
responsable de la pérdida de sus ahorros. Puede argumentar que los perdió por la intervención. Este tipo de demandas se han presentado repetidamente en Colombia. Si lo hace demasiado tarde, podrá, como
en este caso, ser acusado de negligencia.
Por las razones anteriores, el Comité de Basilea, autoridad
mundial en regulación y vigilancia de entidades financieras, establece en sus Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz, lo siguiente (pag 26):
La supervisión establece protección al
supervisor y a su personal frente a demandas entabladas en su contra por
acciones u omisiones realizadas de buena fe en el cumplimiento de sus
obligaciones. El supervisor y su
personal gozan de adecuada protección frente a los costes derivados de sus
acciones y omisiones en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones.
Como lo señala un documento del Banco Mundial, la necesidad de esta protección está basada en el
escalofriante (chilling en inglés) efecto que tendría sobre la acción del
supervisor, aún la amenaza de un litigio. Esta amenaza es mayor, cuando existen
situaciones de stress financiero.
Otro punto que es necesario aclarar, sobre todo frente a las
demandas que, amparadas en el concepto del Procurador, indudablemente se elevarán contra la
Nación (es decir, contra nosotros los contribuyentes), por parte de los
inversionistas que perdieron su dinero. Quien hace una inversión en el mercado de valores debe saber
que está adelantando una operación riesgosa. La regulación y la vigilancia
financiera no tienen como propósito proteger al inversionista frente a los
riesgos de caída en los precios de las acciones (quienes compraron, por ejemplo
acciones de Interbolsa o de Fabricato) , o frente al riesgo de crédito en una
operación de Repo. En este último caso se trata de un riesgo común en la
actividad financiera: el asociado al deterioro de la garantía, que es lo mismo
que le puede pasar a un banco cuando hace un crédito amparado en una hipoteca
sobre una casa. De seguir aquella lógica de que el Estado o los funcionarios siempre son responsables, todos
los títulos negociados en el mercado de valores colombiano serían de riesgo cero, pues
siempre estarían amparados por el Estado.
Los profesores de finanzas vamos a tener que empezar a rediseñar
completamente nuestros cursos.
De fracasar el recurso legal que interpondrá Gerardo
Hernández frente a la decisión del Supervisor, va a ser muy difícil que un
técnico serio acepte de ahora en adelante ser
superintendente o funcionario de la Superintendencia Financiera. Se le
habrá dado un golpe mortal a una de las instituciones, que , si bien ha podido
incurrir en errores de apreciación en el pasado, continúa siendo una de las más
serias que existen en Colombia, y que le
ha merecido un alto reconocimiento internacional.
[1] El
prestamista de última instancia, dice Freitas. Ello porque en muchos países,
entre ellos la gran mayoría de los desarrollados, el Banco Central desempeña el
papel de supervisor bancario.
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