El papel de la Corte Constitucional y del parlamento en la discusión del sistema tributario. A propósito de la demanda de Dejusticia.

Planteo  en esta entrada algunas reflexiones sobre la demanda que un grupo ilustre de economistas y de juristas ha puesto contra el Estatuto Tributario

Un principio básico de la institucionalidad en la gestión de las finanzas públicas en una sociedad moderna, consiste en el papel protagónico que en él debe tener el parlamento, como órgano representante del  pueblo.  El principio  “no impuestos sin representación” es bastante antiguo, y es uno de los fundamentos de la existencia de los parlamentos. En Colombia está recogido en la constitución colombiana en el artículo 338 que establece que  “en tiempos de paz, solamente el congreso, las asambleas departamentales  y los concejos distritales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales”, y que “la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.

Es en este contexto inicial que vale la pena examinar la demanda que un grupo de ciudadanos, agrupados alrededor de DeJusticia, han presentado contra el Estatuto Tributario (ET), contenido en el decreto 624 de 1989, compilador de todas las disposiciones relacionados con los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos Nacionales[1].     

¿Qué busca la demanda?

Hace la demanda consideraciones sobre la ausencia de progresividad de la estructura tributaria actual. Coincido con los demandantes en que el país debe adelantar una profunda reforma que mejore la progresividad, la eficiencia y la equidad de nuestro sistema tributario, como lo he señalado en múltiples entradas de este blog. Comparto en general el análisis que se hace en la demanda sobre el tema de la progresividad. No me voy a extender por lo tanto en este tema.

Después de presentar los argumentos jurídicos que explican, según los autores, la validez de la demanda, y la legitimidad para que la CC se pronuncie sobre la integralidad del sistema tributario, solicitan concretamente,

1- Que se declare inexequible el decreto 624 de 1989, y todas las leyes o normas que lo hayan modificado

2. Como reconocen los efectos negativos que se originarían si el país se queda sin ET, solicitan a la CC que, de acceder a la primera petición, se difieran los efectos de la inexequibilidad por dos años, prorrogables por otros dos más, siempre y cuando el Congreso  acredite que está discutiendo un proyecto de ET con las características deseables

 3- Que exhorte al Congreso a que expida un nuevo estatuto tributario con los principios de progresividad, equidad y eficiencia .

4- Que ordene la creación de una comisión de expertos para el seguimiento al exhorto, comisión que asesorará al Congreso en la materia  y

5- Que se establezca un mecanismo de seguimiento para asegurar el respeto del principio de deliberación pública.

Observaciones sobre la demanda: el papel de la Corte Constitucional.

La discusión que quiero dar no es sobre los temas de la economía o de la técnica tributaria. Mi argumentación se basa en los principios sobre los cuales debe funcionar un estado de derecho, basado en la adecuada división de poderes entre las ramas del poder público.  Alguien me podrá objetar, que, puesto que no soy abogado, debería abstenerme de opinar sobre estos temas. Yo nunca he utilizado argumentos de autoridad para enfrentar opiniones de no economistas sobre temas económicos. Espero ser debidamente correspondido por mis lectores juristas.  Creo que todos los ciudadanos, independiente de su profesión, están en posibilidad de contribuir a la discusión de los temas públicos.

El papel de la Corte Constitucional es el de guardián de la constitución.  La gran pregunta es, ¿hasta dónde debe llegar esa atribución? ¿Debe sustituir al poder legislativo, cuando considere que éste no está cumpliendo sus funciones?

Estas reflexiones son particularmente complejas en lo que tiene que ver con la política fiscal. ¿Cuáles  impuestos necesita el gobierno nacional?  ¿Cuáles son los gastos que se deben, y se pueden adelantar con los recursos disponibles?  Esta son discusiones fundamentalmente políticas. No  son un grupo de tecnócratas  en el campo de la economía o del derecho o de cualquier otra disciplina, los que deben definir estos temas.

Esta discusión sobre el poder de los tribunales constitucionales es universal. Si la Constitución establece unos principios, ¿cómo deben ellos reflejarse en las leyes?  Si es imposible una maximización simultánea de todos los principios constitucionales, por la existencia de trade-offs entre ellos, ¿cómo se debe proceder? En el campo tributario por ejemplo es imposible maximizar al mismo tiempo la eficiencia económica, entendida como la capacidad que tenga el sistema tributario de interferir lo menos posible en la eficiente asignación de los recursos de la economía [2], la progresividad y la equidad. Dado esa inevitable restricción, ¿cuál es el papel del congreso y cuál el de las cortes? Qué órgano debe ponderar cada uno de los principios en una función multivariable cuyo objetivo sea el bienestar de la población?

En mi opinión,  apoyada en la visión que tiene sobre ello el filósofo alemán Jurgen Habermas [3],  las normas y más aún las tributarias deben ser resultado de un proceso deliberativo., cuya responsabilidad recae fundamentalmente en el parlamento. Debe esperarse que la composición de éste órgano, determinada por un proceso electoral, refleje la pluralidad  de intereses y de valores.  La calidad del proceso deliberativo debe asegurar que prime el "mejor argumento".

Alguien podría aducir que el procedimiento deliberativo colombiano no es adecuado. Estoy de acuerdo con ello. La CC se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre las fallas en el procedimiento parlamentario, que vician de inconstitucionales las normas expedidas.  Indudablemente, es necesario que la CC defina si hubo una adecuada deliberación, lo cual incluye asegurar que todos los intereses y valoraciones sean tenidas en cuenta. La corte debe proteger el proceso deliberativo frente al influjo de grupos de interés que logran imponer sus objetivos privados sobre el aparato estatal a costa de los intereses generales. Debe también asegurar que los procesos sean adecuados, y en el caso de la discusión de leyes concretas, que la aplicación de esos procedimientos haya sido correcta .

Pero la tarea de mejorar la calidad de las deliberaciones y decisiones del parlamento es más difícil que simplemente ganar una demanda ante la CC.  Es necesario combatir de raíz los obstáculos a una  real deliberación democrática,  y que son los que permiten el exagerado peso de ciertos grupos de interés. En lugar de debilitar al parlamento, el país debe centrar sus esfuerzos en lograr una reforma de los procesos electorales, que incluye los mecanismos de elección, la organización de los partidos políticos y la financiación de las campañas [4]. También debe reglamentarse de manera estricta el lobby. Como en otros países se debe exigir, por ejemplo, el registro de las compañías y ciudadanos que se dediquen a esa actividad,   que las reuniones de lobistas con parlamentarios o funcionarios públicos se realicen exclusivamente en dependencias oficiales, y que se elaboren actas rigurosas (y públicas) de lo allí discutido. Y sobre todo, penalizar fuertemente tanto al funcionario como al lobista que incumpla con las normas. Se debe también cambiar el Consejo Nacional Electoral, de tal manera que esté compuesto por verdaderos magistrados, y no por representantes de los partidos que puedan ser investigados o sancionados por él 

Consideraciones prácticas:  ¿ Cuál puede ser el resultado en el caso de que la Corte coincida con los demandantes?

Se pueden presentar varios escenarios: la Corte produce una orden muy simple al Congreso, : usted tiene que expedir un nuevo estatuto tributario,  más progresivo, eficiente y equitativo.  Es casi seguro que como consecuencia de las dificultades fiscales el Congreso, con orden o no de la Corte, tendrá que abocar el estudio de una nueva reforma tributaria. Esta será la oportunidad para lograr por fin una reforma estructural que el país ha buscado desde hace muchos años. Es indudable que un exhorto de la CC  puede ser un elemento de presión política hacia ese objetivo. Pero no puedo aceptar que el fin justifique los medios.

Pero ¿qué pasa si, al cabo de cuatro años, la CC  considera que el congreso no cumplió sus exhortos? Así como ha actuado en otros frentes, ¿pasará a dictar un nuevo estatuto? ¿Con qué restricciones y con qué discusión política? (Las audiencias públicas de la Corte nunca podrán reemplazar una discusión parlamentaria). Si lo hace estamos profundizando el inconveniente "gobierno de los jueces". Si no lo hace, todo el proceso fue inútil. 

Es necesario ver las finanzas públicas en su integridad. Así como la Corte ha señalado que la progresividad del sistema tributario debe predicarse no sólo de un impuesto sino del conjunto de ellos, el examen de la progresividad de la acción fiscal del estado debe tener en cuenta también el gasto público. Si se argumenta que no lo debe hacer, porque el mandato constitucional de progresividad es exclusivamente sobre los impuestos, podríamos generar un sistema de finanzas públicos atrofiado. Si lo hace, estaríamos nuevamente ampliando inconvenientemente  el papel de los jueces.

El sistema tributario no comprende exclusivamente las normas contempladas en el ET, que recordemos, se refieren a un grupo de los impuestos administrados por la DIAN. Incluye también las contribuciones parafiscales y el régimen de las entidades territoriales, así como la estructura arancelaria. Un análisis del sistema tributario sería absolutamente parcial si no contempla las otras disposiciones. Por ejemplo, ¿debería la corte examinar y eventualmente  exhortar al Congreso a que cambie la Ley 100 de 1993, reglamentaria de los sistemas de salud y pensiones (y que contemplan una alta carga tributaria, tanto para las personas naturales como para las empresas)  y  las diversas leyes que tienen que ver con los impuestos territoriales? Si no lo hace, queda cojo el análisis. Si lo hace, nos estamos metiendo en un gran enredo jurídico.

En conclusión, si queremos avanzar hacia un mejor sistema tributario, esforcémonos por enfrentar las causas estructurales que han impedido que él se produzca. Abandonemos la ilusión de que un golpe de estado al parlamento, en alianza con los tribunales, va a lograr ese objetivo.

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[1] Ese continúa siendo el título del Decreto en los documentos oficiales (Secretaría del Senado, Juriscol, etc), pese a que en los años 90 las direcciones de impuestos y aduanas se fusionaron para formar la Dirección Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). De todas maneras, los tributos aduaneros no hacen parte del ET.

[2] La demanda se centra en la eficiencia del recaudo, pero dejan de lado el análisis de este importante característica de un sistema tributario.

[3] Me he apoyado para este tema en el libro :  Jurgen Habermas (1996) , “Between Facts and Norms” y en el articulo de Letelier (2011), La justicia constitucional en el pensamiento de Jurgen Habermas Estudios Constitucionales Año 9 No 2. Pp 377-394.

[4] Un buen punto de partida para ello lo constituye el Informe Final de la Misión Electoral Especial establecida en cumplimiento de los Acuerdos de Paz. https://moe.org.co/wp-content/uploads/2017/04/Libro-Reforrma-completo-2017-1-1.pdf