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sábado, 30 de noviembre de 2013

La destitución del Superintendente por parte del Procurador: un precedente gravísimo.

De mantenerse la sanción contra Gerardo Hernández, se le habrá dado un golpe mortal a la institucionalidad financiera colombiana.
 
En un comunicado  y en una rueda de prensa,  el Procurador General de la Nación anunció  la sanción impuesta al Superintendente Financiero, Gerardo Hernández Correa, de destitución e inhabilidad general por un período de 12 años.
El procurador señala como fundamento de su decisión que no se aplicaron oportunamente las “medidas preventivas del literal c) artículo 6 de la Ley 964 de 2005, destinadas a evitar o aminorar la afectación al normal desarrollo del mercado de valores y la confianza pública que debe imperar en tal ámbito”, o de no haber aplicado la  norma que le permite “suspender preventivamente cuando hubiera temor fundado de que se pueda causar daño a los inversionistas o  al mercado de valores, ….la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Profesionales del mercado de valores”, así como de no poner en conocimiento, o hacerlo de manera tardía, ante la  Fiscalía General de la Nación, “los hechos irregulares de que tenían conocimiento a pesar de contar con información suficiente y contundente para suponer la configuración del delito de manipulación fraudulenta de especies, consagrado en el artículo 317 del Estatuto Penal Colombiano”.
Esta decisión del procurador es de una enorme gravedad por las implicaciones que puede tener hacia el futuro sobre la  labor de la vigilancia en las entidades financieras. ¿Debe el regulador intervenir automáticamente cada vez que encuentre razonados fundamentos de que una entidad financiera está actuando de manera poco seguro o ilegal? Cuál es el su grado de discrecionalidad para determinar el grado adecuado de intervención?
La literatura académica se ha ocupado del tema. En un artículo de 1999, el profesor de la Universidad Pompeu Fabra, Javier Freitas, una de las autoridades mundiales en temas de regulación y supervisión financiera, afirmaba que no es conveniente establecer una regla fija. Puesto que el costo de rescatar un banco es alto, argumenta que la mejor política es la de seguir una estrategia mixta. Es una confirmación, afirma, del principio de “ambigüedad creativa”,  que está en perfecta correspondencia con el reclamo de los banqueros centrales de que deben tener amplia discreción en su política de salvamento o no frente a una entidad financiera en dificultades[1].
El vigilante financiero tiene normalmente, y es el caso de Colombia, un arsenal de instrumentos de intervención que debe saber dosificar: vigilancia especial, establecimiento de programas de recuperación, multas,  etc. Por otra parte, en determinadas circunstancias se pasa a utilizar  los  institutos de salvamento contemplados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: programa de desmonte progresivo de operaciones, exclusión de activos y pasivos, toma de posesión para administrar o liquidar, etc. No existe en el estatuto financiero ninguna cláusula automática que exija una determinada forma de intervención, salvo la que obliga a intervenir en el caso en que un intermediario incumpla obligaciones con terceros, que fue precisamente lo que motivó la intervención del Superintendente en el caso de Interbolsa, cuando esta entidad dejó de pagar una obligación de $20.000 millones con el BBVA.
En efecto, un vigilante financiero puede estar en una situación en que siempre pierde: si lo hace demasiado temprano, pueden acusarlo los dueños de las entidades intervenidas, o  cualquier ahorrador, de haber creado pánico económico y de ser responsable de la pérdida de sus ahorros.  Puede argumentar que los perdió por la intervención. Este tipo de demandas se han presentado repetidamente en Colombia. Si lo hace demasiado tarde, podrá, como en este caso, ser acusado de negligencia.  
Por las razones anteriores, el Comité de Basilea, autoridad mundial en regulación y vigilancia de entidades financieras,  establece en sus Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficazlo siguiente (pag 26):
La supervisión establece protección al supervisor y a su personal frente a demandas entabladas en su contra por acciones u omisiones realizadas de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones. El supervisor y su personal gozan de adecuada protección frente a los costes derivados de sus acciones y omisiones en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones.
Como lo señala un documento del Banco Mundial, la necesidad de esta protección está basada en el escalofriante (chilling en inglés) efecto que tendría sobre la acción del supervisor, aún la amenaza de un litigio. Esta amenaza es mayor, cuando existen situaciones de stress financiero.
Otro punto que es necesario aclarar, sobre todo frente a las demandas que, amparadas en el concepto del Procurador, indudablemente se elevarán contra la Nación (es decir, contra nosotros los contribuyentes), por parte de los inversionistas que perdieron su dinero. Quien hace una inversión en el mercado de valores debe saber que está adelantando una operación riesgosa. La regulación y la vigilancia financiera no tienen como propósito proteger al inversionista frente a los riesgos de caída en los precios de las acciones (quienes compraron, por ejemplo acciones de Interbolsa o de Fabricato) , o frente al riesgo de crédito en una operación de Repo. En este último caso se trata de un riesgo común en la actividad financiera: el asociado al deterioro de la garantía, que es lo mismo que le puede pasar a un banco cuando hace un crédito amparado en una hipoteca sobre una casa. De seguir aquella lógica de que el Estado o los funcionarios siempre son responsables, todos los títulos negociados en el mercado de valores colombiano serían de riesgo cero, pues siempre estarían amparados por el Estado.  Los profesores de finanzas vamos a tener que empezar a rediseñar completamente nuestros cursos.
De fracasar el recurso legal que interpondrá Gerardo Hernández frente a la decisión del Supervisor, va a ser muy difícil que un técnico serio acepte de ahora en adelante ser  superintendente o funcionario de la Superintendencia Financiera. Se le habrá dado un golpe mortal a una de las instituciones, que , si bien ha podido incurrir en errores de apreciación en el pasado, continúa siendo una de las más serias que existen en Colombia,  y que le ha merecido un alto reconocimiento internacional.  


[1] El prestamista de última instancia, dice Freitas. Ello porque en muchos países, entre ellos la gran mayoría de los desarrollados, el Banco Central desempeña el papel de supervisor bancario.