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domingo, 26 de septiembre de 2010

La crisis intitucional en Panazuela. O ¿Cómo destrabar la elección de Fiscal?

Un relato de ficción. Cualquier parecido con la realidad no es coincidencia.



La República de Panazuela estaba al borde de una crisis institucional. El Congreso de la República, por atribución recibida de la Constitución, era el encargado de determinar el procedimiento mediante el cual se elegiría al Presidente. El Congreso expidió entonces la Alta Ley Electoral. Con el argumento de que era necesario asegurarle al Presidente la máxima gobernabilidad, determinó que era necesario que para ser elegido el presidente obtuviera el 66% de los votos del censo electoral.


Pero la opinión panazolana estaba polarizada, entre una mayoría que tenía el 55% de la votación, y una minoría del 35%. Existía además un 10% de los ciudadanos que por diversas razones no estaba dispuesto a votar por ninguno de los dos candidatos anteriores, bien porque tenían preferencias políticas diferentes, o simplemente porque no les interesaba la política. Decidieron entonces votar en blanco o abstenerse.


Ante el primer resultado electoral, no fue posible elegir Presidente, porque ninguno de los candidatos logró el 66% exigido. La elección se repitió cinco veces con el mismo resultado. Pese a las presiones de la ciudadanía porque el Congreso reformara la ley electoral, de tal manera que el Presidente fuera elegido por una mayoría simple, esa propuesta de reforma no fue aprobada. No se veía una alternativa para desempantanar la situación. Mientras tanto, el anterior presidente seguía gobernando, porque no tenía a quién entregarle el poder. La prolongación de la incertidumbre política estaba teniendo profundas repercusiones en la economía panazolana.


Por fin un grupo de ciudadanos se puso de acuerdo en demandar el procedimiento electoral ante la Corte Constitucional, para lo cual consiguieron asesoría de expertos abogados constitucionalistas. Después de una prologada deliberación, el máximo Tribunal Constitucional tomó una decisión que se expresó en los siguiente siguientes términos ( la sentencia tenía 75 páginas, transcribo solamente los párrafos relevantes):


….“Es claro para la Corte Constitucional, que lejos de facilitar el ejercicio democrático de seleccionar al Presidente de la República por parte del pueblo, la reglamentación impugnada lo que ha creado es una situación que impide de facto el ejercicio de ese derecho. Establecer condiciones de difícil, cuando no imposible cumplimiento, equivale en concepto de este Tribunal a sustraer al pueblo del ejercicio de su derecho de seleccionar al máximo representante del poder ejecutivo…. La continuación del actual presidente en el ejercicio del poder más allá del tiempo para el que fue elegido, es una situación claramente inconstitucional”….


…”En consideración a lo anterior, esta Corte declara INEXEQUIBLE el procedimiento electoral establecido por el Congreso en la Ley XXXX de 20XX. Ordena por lo tanto al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, adoptar las medidas necesarias para que antes de tres meses se organice la elección de presidente en todo el territorio nacional. Esta elección se regirá por el siguiente procedimiento:


"El Presidente de la República será elegido por un período de cuatro años, por la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos en la fecha y con las formalidades que determine la ley. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que solo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presidente quien obtenga el mayor número de votos”.


Con excepción de los miembros del Congreso, el resto de la opinión panazolana recibió con beneplácito la decisión de la Corte Constitucional. Por fin se abría una vía clara para la superación de la crisis política. El país volvió a respirar tranquilo.


¿Tiene algo que ver esta ficción con la elección del fiscal por parte de la Corte Suprema de Justicia en el caso colombiano? En mi modesta opinión, bastante. La Constitución (art 249) establece que el Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República. Si la Corte adopta un reglamento de elección que haga imposible dicha designación, estaría ella misma imposibilitando su ejercicio de designación del Fiscal. Es definitivamente lo que ha venido haciendo este Tribunal. Posiblemente el candidato que obtiene el mayor número de votos tiene un rechazo en el otros grupo de magistrados.


La literatura sobre decisiones colectivas, uno de cuyos principales pioneros es el premio Nóbel de Economía de 1972, Kenneth J. Arrow, ha señalado claramente que en un proceso de elección de un dignatario por parte de un órgano colectivo, es perfectamente posible que los candidatos favoritos (entendiendo por tales los que tienen más votantes, aun cuando no necesariamente tengan la mayoría), pueden no ser elegidos, porque así como reciben las preferencias de algunos, también concentran el rechazo de otros. Para enfrentar este problema, la idea es adoptar un mecanismo de elección que elimine a los candidatos que pueden suscitar rechazo por parte de un grupo importante de los electores, y concentrarse en una última vuelta en los dos candidatos que no han sido eliminados.


Este procedimiento fue utilizado en el 2004 para la elección del Gerente del Banco de la República por parte de la Junta Directiva del mismo. El proceso de selección comenzó por descartar a los candidatos que generaran mayores resistencias entre algunos miembros de la Junta. Al final quedaron solo dos candidatos, y entre ellos se adoptó el criterio de la mayoría simple. Todos los miembros de la Junta, según los testimonios de la prensa de la época, quedaron contentos.


Le escribí a Leonardo Villar, miembro en ese momento de la Junta del Banco, y uno de los candidatos, preguntándole si en su opinión un procedimiento semejante podría ser utilizado para destrabar la elección del fiscal por parte de la Corte Suprema de Justicia. Transcribo su respuesta:

“La complejidad del proceso de elección del gerente residía en las iteraciones sucesivas para descartar candidato que no tuvieran algún tipo de consenso a partir de una lista muy larga constituida por la suma de los candidatos presentados por cada miembro de la junta (cada uno podía presentar tres). Cuando se tienen sólo tres candidatos, como en el caso de la fiscalía, el proceso ya no es tan útil".

"En cualquier caso, partiendo de tres candidatos, el procedimiento consiste en que cada uno de los electores ordene los candidatos del preferido (1 punto) hasta el menos preferido (3 puntos). Después se suman los puntos de cada candidato y ganan los dos que tienen menos puntos. Entre esos dos, posteriormente, se elige por mayoría. El procedimiento permite que la elección no considere solamente al que prefiere la mayoría sino al que menos rechazo genere. Es posible, por ejemplo, que el elegido sea alguien que en una elección simple habría quedado de segundo y no de primero".

Queda entonces planteado un posible mecanismo para la elección del Fiscal. Pueden aceptarla o puede que no. Lo que debe quedar claro es que la Corte Suprema de Justicia está obligada a reformar su reglamento, para hacerlo compatible con el cumplimiento de su deber constitucional de elegir al Fiscal General de la Nación.

sábado, 18 de septiembre de 2010

La quiebra del grupo NULE, el que pierde es el contribuyente

La intervención para liquidación de varias empresas del llamado grupo Nule, evidencia fallas considerables en la manera como se contratan y se ejecutan las obras públicas en Colombia. Esas empresas quiebran, pero quien pierde es el contribuyente bogotano y nacional.


La intervención para liquidación de varias de las empresas del Grupo Nule eran una noticia anunciada, pues eran conocidas desde hace meses las "dificultades" del grupo.
En principio, la quiebra de un contratista de obras públicas no debería traducirse en pérdidas para el Estado, si se aplican de manera estricta las normas de contratación pública (Ley 80 de 1993) tanto en la redacción como en la ejecución de los contratos. Las garantías exigidas y los mecanismos financieros diseñados para ello, tales como los esquemas de "project finance", las cuentas fiduciarias, las normas sobre manejo de anticipos, los requisitos patrimoniales exigidos a las firmas contratistas, los procedimientos de giro de recursos a las mismas, y las garantías de cumplimiento, deberían ser suficientes para que los intereses públicos quedaran blindados frente a la ineficiencia o a la mala fe de los contratistas.
Sin embargo, los contribuyentes bogotanos están a punto de perder mas de $70000 millones por concepto del anticipo embolatado girado a la Unión Temporal Transvial (la empresa más importante del llamado Grupo Nule), responsable de dos importantes tramos correspondientes a la adecuación al sistema Transmilenio en la calle 26.

Un documento poco conocido , denominado “Informe de Auditoría Gubernamental de Enfoque Integral- Modalidad Regular” , elaborado por la Contraloría de Bogotá (y al que nos referiremos en lo sucesivo como CDB), señala varios problemas relacionados con este contrato. Miremos:

1- Contratación inicial. El 4 de Enero de 2008 la contraloría de Bogotá había informado que en los últimos días de la administración de Luis Eduardo Garzón se firmaron 5112 contratos, entre los cuales se encuentran los correspondientes a la fase III de Transmilenio. En una primera visita realizada en Diciembre de 2008 la Contraloría informa que esos contratos se firmaron “con una planeación deficiente , con estudios y diseños incompletos y algunos sin aprobación de la (sic) empresas de servicios públicos”, “apenas iniciándose la compra de predios”, y “con cambios importantes en los presupuestos iniciales de obra y en el AIU, que evidencian falencias en la estructuración técnica y financiera”. Era evidente además “la fragilidad financiera de las empresas contratistas originada en el hecho que una misma empresa aparece contratando con el IDU en una, dos o más obras al mismo tiempo, y esta misma en otras entidades del distrito”.

Lo de la fragilidad tiene una explicación parcial. Gracias a la presión de los gremios de los contratistas, (ver aquí el parte de victoria del gremio respectivo), se redujeron desde el momento de la licitación los requerimientos de capacidad residual de contratación, de capital de trabajo exigido a los contratistas, el valor del patrimonio y del cupo de crédito exigidos.

2- Como consecuencia de la improvisación señalada, las actas de iniciación, que debieron firmarse en Febrero de 2008, solo se firman en Junio 17 de 2008 (CDB pag 20). Ello representa una demora en el inicio de la obra de 5 meses. Pero aún en la fecha de firma, todavía se presentaban faltantes en la entrega de productos y diseños por parte de la empresa consultora encargada de ellos. Todo ello se tradujo en reprogramación de obras, de metas físicas y de flujo de caja.

3- Desarrollo del contrato. En Septiembre de 2009, la contraloría de Bogotá encuentra que, transcurridos 11 de los 22 meses de la etapa de construcción pactada, solo se ha ejecutado el 11,3% de las obras. (CDB, pag 21). El IDU no había requerido a la empresa contratista, ni le había aplicado ninguna multa.

4- Giro del anticipo. El contrato establece que el contratista recibirá a título de anticipo la suma equivalente al 30% del valor estimado del contrato (sin incluir en ese valor lo correspondiente a mantenimiento) Este valor debe desembolsarse a la cuenta conjunta del proyecto, en los términos del artículo 7 de decreto 2170 de 2002, reglamentario de la Ley de Contratación. En términos estrictos, como lo recuerda la Dra Carolina Alzate, en el blog del Instituto Colombiano para el Estudio de la Contratación Estatal ,

“los dineros entregados como anticipo, no pasan a ser de propiedad del contratista ni están a su libre disposición, además generalmente están sometidos a un mecanismo de amortización, por el cual de acuerdo a la ejecución del contrato y de forma sucesiva, cada que se presente una acta de ejecución de obra o una cuenta de cobro, del valor de ésta se hará una amortización de un porcentaje del anticipo” .

El consorcio Transvial recibe un anticipo por valor de $85.751 millones. De esta suma, El IDU y Transvial (recordemos que la cuenta es conjunta, por lo tanto se esperaría que los cheques o las autorizaciones de transferencias tuvieran las dos firmas) autorizaron tranferencias a empresas del mismo grupo NULE, tales como MNSV S.A (12347 millones), y Gas Capital (3600 millones). Estas dos firmas fueron recientemente intervenidas para liquidación por parte de la Superintendencia de Sociedades. La mayor suma, $29758 millones, se gira, sorpréndase ustedes, a la propia Unión Temporal Transvial. El contratista se remunera a sí mismo, y el IDU acepta esta transferencia. Si la cuenta no se abrió con requisito de firma conjunta, el UDU y el contratista estarían incumpliendo la ley . Este punto no lo toca el informe de la Contraloría, pero vale la pena preguntarse qué fue lo que pasó.

En conclusión, las normas y los contratos no son suficientes para proteger al contribuyente, cuando existe voluntad clara de desviar recursos por parte del contratista y desidia (por decir lo menos) por parte del contratante.

Se ha argumentado que una parte de los recursos van a ser recuperados con el reclamo a la Compañía de Seguros Segurexpo, por lo correspondiente al amparo de buen manejo, correcta inversión y devolución del anticipo. Recordemos que Segurexpo es en un 49,1 % propiedad de la Nación (Bancoldex y Previsora de Seguros). Aun en el caso en que exista reaseguro internacional sobre estos siniestros, lo más probable es que las compañías reaseguradoras reajusten sus primas en el futuro, de tal manera que reflejen el alto riesgo del país por los deficientes esquemas de control existentes y´por los deficientes criterios de Segurexpo en el estudio de la situación de los asegurados. De todas maneras, el contribuyente, sea el del Distrito o el Nacional, va a perder.

Ojalá el proyecto de ley que ha presentado el Gobierno para fortalecer la lucha contra la corrupción desincentive este tipo de comportamientos en el futuro.

lunes, 6 de septiembre de 2010

No entiendo las cifras de Ecopetrol

Por Potenkim


La página 62 del número de la revista Dinero correspondiente al 20 de agosto de 2010, trae un reporte de lo que interpreto son las expectativas de Ecopetrol para sus logros en los próximos diez años. Las metas que se propone la empresa parecen relativamente ambiciosas, pero las mismas pueden fundamentarse en su desempeño reciente, con el aumento significativo de la producción mediante mejores métodos de explotación. En la página 63 del artículo de Dinero, el redactor presenta algunas gráficas que me parecieron de interés, porque esas gráficas guardan la clave de muchas de las esperanzas que tiene el gobierno nacional para llevar a cabo sus programas de avance y mejoramiento social. Es por eso mismo que la difusión de esas proyecciones en un medio tan importante para la formación de la opinión pública, como lo es la revista Dinero, debe ser asumida con toda seriedad.

Antes de proceder con mis observaciones, es sólo justo señalar que el citado artículo en Dinero tiene una tónica general dictada por expectativas, con expresiones como “Para 2020, Ecopetrol espera alcanzar una producción de 1,3 millones de barriles diarios…”. Hasta donde pude filtrar el artículo, en ninguna parte afirma de manera directa que esos objetivos tengan alguna garantía, estilo este que de por sí no lo considero criticable, en su actitud plena de optimismo.

Por otra parte, las gráficas a las que aludo parecieran dejar sentados como hechos los que todavía son sólo buenos deseos. Esta afirmación la hago tras hacer un análisis que es casi pura aritmética simple que se puede llevar a cabo con la muy limitada información concreta que da el artículo. En la gráfica de barras titulada “PRODUCCIÓN 2007-2020 (PROMEDIO AÑO) KBPED”, la componente principal de producción para cada año corresponde a la categoría “campos actuales”. Bajo esa categoría, que tiene un carácter de casi certeza debido a su origen, se lee (cifras en miles de barriles de petróleo equivalente diarios) 585 para el año 2010, 656 para el 2011, 685 para el 2015 y 783 para el 2020. Esas proyecciones se traducen en una extracción total para el 31 de diciembre de 2020 de más de dos mil setecientos millones de barriles. La pregunta inmediata es si hay la certeza de al menos 90% (un estimado al que la jerga llama P90) acerca de la existencia, como afirma la gráfica, de esa cantidad de petróleo (más lo que sea que se entiende por equivalentes) en el subsuelo colombiano. En breve, ¿ese dato es el que se conoce – con alguna certificación técnica – en la actualidad? No sé la respuesta a esa pregunta, aunque existe un dato al respecto que tal vez no puedo interpretar como se debe y sobre el cual volveré hacia el final de esta entrada.

La cifra de más de 2.700 millones de barriles no puede corresponder al total del que se sabe existe, debido a simples razones físicas. Primero, si el comportamiento de los campos colombianos es como el de cualquier otro conocido en el mundo, la producción a partir del 2021 no puede caer a cero de golpe. Para ofrecer la hipótesis más favorable a las proyecciones presentadas en el artículo, supongamos que a partir del 2021 la producción desde campos existentes ha pasado su pico y empieza a caer. Para ayudar aún más, hagamos el supuesto drástico de que la producción medida por el promedio anual de barriles diarios a partir de ese de año decae a una tasa de 20% anual. Es decir, supongamos que la producción de cualquier año es el 80% de la del año precedente, y continuar de esta manera hasta, digamos, el año 2030. Para ese entonces, la producción sería de unos 84.000 barriles diarios. Asumamos por último que al final de ese año los campos existentes se agotan del todo. Con esos supuestos drásticos, pensados para minimizar las implicaciones del artículo de Dinero, tendríamos que concluir, de manera prácticamente inevitable, que se sabe hoy de la existencia en el subsuelo nacional de más de 3.700 millones de barriles que son económicamente recuperables.

Lo que me preocupa de esa cifra es que se deriva del simple peso de la aritmética. Incluso se deriva siguiendo la lógica aristotélica.

Segundo, aunque menos importante para el argumento que presento aquí, es el hecho de que en cualquier campo petrolero, lo que se puede recuperar no es igual a lo que existe en el reservorio. Con optimismo, digamos que es posible recuperar el 70% de lo que haya. Eso eleva la cifra a alrededor de 5.400 millones de barriles. Hablando exclusivamente de lo que se sabe que existe hoy, al menos para mí, esa es una cifra sorprendente. No he podido encontrar otras referencias, incluida la página de Ecopetrol, en donde se proporcione un dato como ese.

Esto me lleva al dato que sí pude obtener. Tras una búsqueda que resultó más bien rápida, encontré que en el año 2009 Ecopetrol reportó a la SEC (Securities Exchange Commission, el equivalente de una “supervalores” en Colombia) que sus reservas probadas eran de 1.880 millones de barriles. Ignoro si en sus meticulosos procedimientos la SEC exige tal grado de certeza que obligue a las petroleras a sub-declarar sus existencias en prácticamente el 50%. Una explicación alternativa podría ser que los métodos de proyección de la producción petrolera tengan algún protocolo que esté más allá de la comprensión de los legos. Este último argumento, sin embargo, carece de fuerza a primera vista. ¿Alguien tiene la respuesta?