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sábado, 29 de noviembre de 2008

La crisis de las pirámides (III) ¿hay mico en la reforma financiera?

Como lo ha registrado la prensa en los últimos días, hubo un posible intento por parte de DMG por intervenir mediante lobby en la discusión del proyecto de reforma financiera. Sin que haya podido establecerse con precisión quién fue su proponente (lo cual habla muy mal del sistema de actas del Congreso de la República, fundamental en los procesos de rendición de cuentas y de evaluación de la labor de los parlamentarios), en el proyecto aparece el siguiente artículo:

“Artículo 79. Tarjetas prepago. La adquisición anticipada de bienes y servicios mediante instrumentos como tarjetas prepagadas, estará sujeta al régimen tributario correspondiente a la adquisición de los respectivos productos y servicios, así como a la regulación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional, la cual deberá contemplar las reglas sobre el retorno o acumulación de los servicios o bienes no utilizados y un esquema de supervisión que corresponderá a la respectiva superintendencia que vigile la actividad o la entidad prestadora de la misma”.

El Ministro de Hacienda y el Superintendente Financiero han expedido un comunicado en el que se señala que este artículo no “supone remotamente una desregulación ni admite una interpretación en el sentido de permitir actividades no autorizadas”.

El artículo como tal es aparentemente inofensivo. En últimas, todo depende de la reglamentación que se expida. Pero no se debe descartar la hipótesis que los promotores de DMG hayan estado interesados en promoverlo. Veamos porqué.

Recordemos que la Superintendencia Financiera expidió la resolución 1634, ya citada en anteriores entradas de este blog, en la que basada, entre otras consideraciones, en que el sistema de tarjetas prepago desarrollado por DMG constituía “un sistema de captación masiva y habitual de dineros del público, sin contar con la debida autorización”, (considerando 21), le ordena a DMG la suspensión inmediata de la operaciones “consistentes en la recepción de venta de tarjetas pre-pago DMG,…en razón a que dicha actividad constituye una forma de captación masiva y habitual de dineros del público, sin contar con la debida autorización”.

Una vez expedida esta resolución, el apoderado de DMG, Carlos Antonio Espinosa, interpuso contra ella recurso de reposición, el cual fue resuelto por la Superfinanciera mediante la resolución 1806 de 2007.

Entre los argumentos expuestos por el apoderado de DMG se encuentra el siguiente:

“De otra parte, manifiesta que las tarjetas prepago no tienen reglamentación en Colombia; que su uso no está restringido siempre y cuando este medio de pago tenga como finalidad inequívoca la adquisición de bienes y servicios. Es así como las tarjetas prepago cada día tienen un uso más generalizado incluyendo sectores como el de telecomunicaciones, servicios públicos en donde la contraprestación es la adquisición de bienes y servicios, tal como sucede con las tarjetas prepago DMG”.


Frente a este plantemiento la Superintendencia Financiera argumenta lo siguiente:

Por ello, resulta completamente equivocado sostener que se puedan captar recursos del público sin autorización legal por el simple hecho de que se “prevea” el suministro de bienes o servicios, de cualquier forma, como por ejemplo, cuando está previsto el suministro de bienes o servicios en cuantía inferior al monto recibido, o cuando el suministro de bienes o servicios mismo depende de forma exclusiva de la voluntad de quien entrega los dineros.

Aceptar semejante interpretación equivaldría a vaciar de contenido la norma prohibitiva, pues sería elemental escapar a la misma con la simple inclusión en el contrato de la posibilidad de entregar bienes o servicios, si el cliente así lo desea o la obligación de hacerlo en una cuantía inferior a la recibida, como ocurre en este caso.

Dicho de otro modo, la tesis del recurrente conduciría a que la norma prohibitiva sería completamente inútil e ineficaz pues bastaría con prever de cualquier manera en un contrato la simple posibilidad – que no la obligación – de entregar bienes o servicios a quien suministró dinero, para poder realizar legalmente una actividad de captación.

Bajo dicho entendido, una operación en la cual se reciban recursos del público confiriendo al inversionista o cliente el derecho de recibir un porcentaje en bienes o servicios y otro en dinero – cualquiera que sea el porcentaje que se estipule para una y otra prestación – configura indiscutiblemente una actividad de captación masiva y habitual irregular. Lo anterior, naturalmente, siempre y cuando se estructuren los demás supuestos previstos por el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988.

Así las cosas, el esfuerzo hermenéutico del apoderado resulta inadmisible y contrario al tenor literal de la norma y a su propósito.

En el caso presente, está totalmente probado que la sociedad Grupo DMG S.A., por virtud de la venta de tarjetas prepago, adquiere la obligación de devolver hasta el 95% de las sumas recibidas, por solicitud del cliente, o pasados 6 meses sin que éste haya utilizado la tarjeta. Esto se encuentra demostrado con los documentos contractuales entregados por la sociedad Grupo DMG S.A. y demás pruebas recaudadas”.

Basada, entre otros elementos, en esta argumentación, la Superintendencia Financiera confirmó en todas sus partes la Resolución 1634.

¿Qué hubiera pasado si el artículo mencionado se convierte en Ley de la República? Sencillamente, el Congreso hubiera aceptado la tesis de DMG, consistente en que, al no estar reglamentado el uso de las tarjetas pre-pago, se presumiría legal cualquier operación hecha a través de este mecanismos, y el Estado no podría haber intervenido DMG o cualquier sistema de captación de ahorro del público que se apoyara en este instrumento.

Pero vale la pena señalar otro problema de la norma propuesta: contempla que dicha reglamentación debe señalar las “las reglas sobre el retorno o acumulación de los servicios o bienes no utilizados”. Es decir, se acepta explícitamente que pueden expedir tarjetas que no tengan como contraprestación la adquisición de bienes y servicios, desvirtuando la tesis hasta el momento sostenida por la Superfinanciera, de que este procedimiento constituye captación de fondos de terceros.

En fin, no hay que descuidar la frase “esquema de supervisión que corresponderá a la respectiva superintendencia que vigile la actividad o la entidad prestadora de la misma”. En plata blanca, significa sacar a la Superfinanciera de la vigilancia. Si una entidad de comercio expide tarjetas, el control le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio. Si lo hace un laboratorio de medicamentos, es del la Superintendencia de Salud, etc.

No es de descartar por lo tanto que DMG quería ganar tiempo con la aprobación de este artículo, para impedir cualquier posible intervención posterior de la Superfinanciera en sus actividades.

sábado, 22 de noviembre de 2008

La crisis de las pirámides (II)

Voy a referirme a algunos de los comentarios suscitados por mi anterior entrada.

Mi amigo Guillermo Torres hace una muy útil reflexión sociológica. Es posible que mucha gente, aún conciente del riesgo que significaba invertir recursos en un esquema tan claramente vulnerable, realizó una apuesta en la que creyó que siempre saldría ganando: si todo sale bien me gano una rentabilidad importante; si DMG quiebra le reclamaré al Estado, al que le puedo echar la culpa de mi decisión. Eso en economía se llama riesgo moral.

Para evitar situaciones futuras parecidas, el Gobierno debe aplicar de manera estricta las normas sobre liquidación de empresas, y no debe compensar a los ahorradores incautos sino con la proporción que le corresponda sobre los activos de la empresa. Hablar de preferencias para ciertos estratos, o de créditos “ágiles y asequibles para los colombianos que resultaron afectados”, como lo ha anunciado el presidente Uribe (ver aquí), no es sino otra manera en la cual se busca que el contribuyente pague por los errores de los inversionistas incautos. No nos digamos mentiras: esos créditos, cuya única fuente posible serán recursos públicos, no serán nunca pagados.

Oscar duda que DMG haya sido una captadora de fondos. Al respectos quiero llamar la atención sobre los hallazgos que hizo la Superintendencia Financiera en sus visitas, cuyas conclusiones están contempladas en la famosa resolución 1634 del 2007. El análisis de la Superintendencia establece lo siguiente:

“Se destaca que durante los primeros cuatro meses del año 2006 los clientes no adquirieron mercancías, es decir, la sociedad no hizo entrega de bienes ni efectuó la prestación de servicios que jurídicamente hablando se puedan considerar la contraprestación que de acuerdo a los lineamientos del negocio aparentemente constituye la principal obligación a cargo de la sociedad DMG, máxime si se atiende al hecho de que según lo expuesto por los representantes de la sociedad, la tarjeta prepago nace de las necesidades insatisfechas de clientes que están ubicados en sitios geográficos que no cuentan con almacenes que suministren estos bienes o servicios”.

“En efecto, una vez verificadas las condiciones del negocio que conlleva la adquisición de la tarjeta prepago, se estableció que, contrario a lo afirmado por la sociedad Grupo DMG S.A., en el sentido de que las tarjetas prepago confieren el derecho de adquirir bienes o servicios,
los hallazgos de la visita permiten concluir que la adquisición de la tarjeta prepago no conlleva, en la gran mayoría de los casos, una contraprestación en bienes o servicios, pues contraviniendo la lógica del contrato celebrado, los dineros son conservados por la sociedad sin que se pueda constatar interés alguno de los clientes de obtener la entrega de los bienes supuestamente comercializados”.

“Para constatar lo afirmado, se observa que a lo largo del año 2006, las utilizaciones por venta y entrega de bienes son mínimas y representan el 13,6% de las sumas entregadas por el total de los adquirentes de la tarjeta prepago al 31 de diciembre de 2006 y el 14.7% a marzo de 2007”. (subrayado mío).

Es claro entonces que las famosas tarjetas prepago eran un instrumento de captación de recursos del público, puesto que solo marginalmente se utilizaban para la adquisición de bienes y servicios.


También ha surgido la duda sobre si el esquema utilizado por DMG correspondía o no una pirámide. Aclaremos primero que lo que constituye una pirámide es el hecho que opera bajo el principio de que el dinero pagado por los últimos inversionistas es utilizado para pagar retornos artificialmente altos a los inversionistas anteriores. Los primeros inversionistas son atraídos por la promesa de altos rendimientos. La noticia sobre estos rendimientos se propaga por correo de voz, y como son atraídos nuevos inversionistas, la promesa se puede cumplir a los primeros que invirtieron.

Gracias a este cumplimiento inicial, la reputación de la pirámide va creciendo, lo cual atrae a nuevos inversionistas. Pero siempre llegará un momento en que es imposible captar recursos adicionales para pagar los pasivos existentes, los cuales están creciendo a una tasa exponencial. En esos momentos, la pirámide se derrumba, y lo más probable es que sus promotores huyan con una proporción importante de los recursos captados.

Una contabilidad adecuada de la empresa promotora de la pirámide permitiría descubrir desde el principio la fragilidad de este esquema. Al contabilizarse en el pasivo las deudas y rendimientos causados, los pasivos de la empresa erosionan rápidamente el escaso capital que hayan puesto los promotores, y el patrimonio se torna negativo. Los inversionistas ya están perdiendo dinero desde el primer día, así no lo vean. Esto explica porqué nunca las pirámides llevan contabilidad, o si lo hacen, esta es imprecisa.

En el caso de DMG, la Superintendencia Financiera encontró, en las dos primeras visitas, realizadas en Mayo y en Julio del 2006, que la empresa “no le suministró toda la información financiera y contable requerida….argumentando que su contabilidad no se encontraba al día en el momento de la visita” ( Considerando sexto de la Resolución)

Por otra parte, el punto 10.4.7. de la resolución transcribe esta diálogo entre los visitadores y el revisor fiscal y el contador de DMG:

Igualmente, al preguntárseles que “¿Con una rotación tan corta del pasivo diferido y con unos activos que no pueden hacerse líquidos como el caso de los cargos diferidos y otros que se madurarán a largo plazo como los deudores, la entidad cómo hace para atender esa demanda de bienes y servicios? ” a lo que contestaron “(…) Hay tres aspectos: 1) La rotación de los seis meses es la deseada más no la que se está dando. 2) hay pagos en efectivo por la no utilización de la tarjeta prepago y también hay pagos con la entrega de bienes. 3) El apalancamiento para atender retiros se da por la venta de nuevas tarjetas prepago y la recarga de las mismas tarjetas por clientes, es decir, por nuevos recursos que lleva el cliente. Por ejemplo: El cliente adquiere una tarjeta prepago por un millón de pesos, consume en bienes o servicios $800 mil pesos y luego recarga con otro millón de pesos (…).

Esto corresponde claramente a la definición de una pirámide.

La Superintendencia concluyó en el 2007 lo siguiente:

No obstante lo afirmado por los citados funcionarios del Grupo DMG S.A., lo cierto es que en el evento de presentarse retiros por montos importantes de estos dineros por parte de los clientes, no se observan recursos suficientes que permitan a la sociedad cumplir con dichas obligaciones, pues el apalancamiento depende de la venta de las tarjetas prepago. Además, los “Diferidos” cuantificados en $5.859.8 millones, por su naturaleza, no proporcionan efectivo y los “Deudores” por $5.262.6 millones madurarán en dos (2) años, según se desprende de lo manifestado por los mismos funcionarios.

Los deudores a que se refiere la Superintendencia Financiera son otras empresas del grupo DMG, como lo reconocieron los funcionarios de la captadora a los visitadores. Si se tratara de una entidad financiera, estaríamos frente a un caso de autopréstamo, que también es considerado un delito en nuestra legislación (una pregunta para los abogados lectores de este foro: ¿este delito también aplica a una captadora ilegal?. Si ello es así, porqué todavía no está contemplado dentro de los cargos contra el promotor de DMG?)

Los interrogantes de porqué no se intervino a tiempo a esta empresa, pese a que, como lo mostramos en nuestra anterior entrada, la Superintendencia Financiera tenía todas las herramientas jurídicas para hacerlo, siguen abiertos. El comentarista Juan López proporciona unas hipótesis interesantes, pero la discusión continúa. Ojalá el debate que se desarrollará en el Congreso de la República la semana entrante contribuya a responder esta pregunta.

lunes, 17 de noviembre de 2008

La crisis de las pirámides. ¿Se hubiera podido evitar?

La Superintendencia Financiera cambió de manera importante la manera de enfrentarse con los captadores ilegales de dinero. Ello pudo haber incidido en el tamaño de la crisis de las pirámides.

El tema del momento es necesariamente la crisis de las pirámides. Ello me obliga a dejar de lado el desarrollo del tema de las huelgas en el sector público, que les había prometido a los lectores de este blog.

Lo primero que se han preguntado muchos comentaristas es si las autoridades económicas hubieran podido hacer algo por evitar la proliferación de las pirámides y por frenar a tiempo su desarrollo. Otra pregunta: ¿por qué surgieron precisamente en estos momentos?

Para responder a lo anterior me he dedicado a examinar las resoluciones de años anteriores de la extinta Superintendencia Bancaria y a compararlas con las expedidas recientemente. Tarea difícil, puesto que la página web de la Superintendencia Financiera no tiene un motor de búsqueda, ni un índice que señale el contenido de las diferentes disposiciones emitidas por esta entidad.

De todas maneras esta labor arqueológica me ha permitido encontrar algunas resoluciones de interés, que traigo solo a título de ejemplo.

La Resolución 550 de 1997, después de establecer en los considerandos que las “actividades desarrolladas por la sociedad Diproco S.A., se enmarca dentro de los presupuestos de la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización de la autoridad competente.”, ordena en la parte resolutiva la disolución de la empresa mencionada, y la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente” (art 1) , la inmediata guarda de los bienes y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables, el inventario preliminar y detallado del activo de la sociedad (art 2) y además de ello, el nombramiento de un funcionario encargado de ejecutar las medidas adoptadas en la resolución.

La resolución 005 de 1999, establece en los considerados que las actividades desarrolladas por la señora Flor Alba Gonzáles Casallas se enmarcan dentro de los “presupuestos de la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización de la autoridad pertinente”. Esto se logra como resultado de un informe de una visita adelantada quince días antes. En su parte resolutiva la Superintendencia ordena la “liquidación rápida y progresiva de las operaciones de captación masiva y habitual realizadas ilegalmente”, ordena la “inmediata guarda de los bienes y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables” , y el “inventario preliminar y detallado de todos los bienes de la señora”.

La Resolución 736 de 1999 , logra establecer que las “actividades desarrolladas por el Instituto de Salud Royal Center S.A. se enmarcan dentro de los presupuestos de la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización de la autoridad competente”. En su parte resolutiva “ordena la disolución de la Sociedad” , “la liquidación rápida y progresiva de las operaciones de captación masiva” , la “inmediata guarda de los bienes y la colocación de los sellos y demás seguridades indispensables”.

La Resolución 023 de 2000, establece que, a pesar de que la Compañía de Inversiones Emmaús Ltda no tiene la contabilidad al día, “se configuraría la condición prevista en el literal a) del artículo 1 del Decreto 1981 de 1988, para tipificar la posible actividad desarrollada por la sociedad como captación de dineros del público en forma masiva y habitual”. En la parte resolutiva la Superintendencia ordena la disolución de la sociedad mencionada y ordena la liquidación rápida y progresiva de las operaciones de captación masiva y habitual y la inmediata guarda de los bienes y la “colocación de sellos y demás seguridades indispensables”. Valga la pena señalar que en este caso la Superintendencia procedió con particular celeridad. A partir de una queja recibida el 1 de Diciembre de 1999, se ordenó una visita que se realizó entre el 15 y el 18 de Diciembre. La resolución tiene fecha 6 de Enero de 2000.

Contrastan las anteriores medidas con las tomadas en el período reciente. La resolución 1634 de 2007 , se refirió a la más grande empresa captadora informal de depósitos existente en la actualidad: DMG. Frente a preguntas que le llegan a la Superintendencia Financiera en los meses de Abril y Mayo de 2006, la SF organiza una visita. Como la empresa no le entrega información, “no fue posible conocer cuál era la verdadera actividad a la que se dedicaba esa compañía”. La segunda visita se realiza durante los meses de Julio y Octubre de 2006. La resolución solo se expide un año después: el 12 de Septiembre de 2007. Al final de la parte considerativa, la Superintendencia considera que a través del mecanismo de venta de las tarjetas prepago DMG dicha compañía se encuentra realizando un “ejercicio ilegal de la actividad financiera, manifestado en una captación masiva y habitual de dineros del público, sin contar con la debida autorización, conforme a los presupuestos contemplados en el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988”.

A diferencia de las resoluciones mencionadas anteriormente, en las cuales se ordenaba la disolución de las sociedades investigadas y la toma de posesión de los bienes de ellas, en esta ocasión la parte resolutiva se limita a ordenar a la sociedad Grupo DMG la suspensión inmediata de las operaciones consistentes en la recepción de dineros del público mediante el mecanismo de las tarjetas prepago, ordenar la devolución de los dineros recibidos y la presentación de un plan de desmonte y devolución de los dineros captados ilegalmente.

Como todos sabemos y lo reconoce el Superintendente Financiero en entrevista concedida al diario El Tiempo ayer domingo , los propietarios de DMG crearon otra sociedad con nombre parecido y todo siguió igual.

Es indudable que ha habido un cambio importante en la manera en que la Superintendencia Financiera se ha enfrentado a los captadores ilegales de depósitos. ¿Qué motivó dicho cambio? ¿Hubo alguna norma en el entretanto que limitó los poderes de la entidad de control? O más bien ¿optaron los superintendentes y sus asesores jurídicos por darle una interpretación más restringida a las facultades legales de esta Superintendencia? en este caso, ¿consideraban que la Superbancaria había abusado de su poder en el pasado? ¿Fueron víctimas estos funcionarios del síndrome del empleado público, que, ante el temor de verse involucrado en problemas posteriores, decide no actuar, o hacerlo tímidamente?

Invito a los lectores a formular sus hipótesis.

sábado, 8 de noviembre de 2008

¿Son útiles las huelgas? (II) El caso del sector público

Recordemos algunos puntos de partida que señalamos en nuestra entrada anterior: las huelgas en general tienen la utilidad de que su amenaza puede forzar a las partes a adelantar una negociación responsable, a condición que ellas asuman los costos de la interrupción temporal en el contrato de trabajo. Los patronos sufren las consecuencias de la disminución en la producción, y los trabajadores no reciben remuneración.

Del principio de que las partes en la negociación son quienes deben asumir la mayor parte de los costos de una huelga no puede concluirse que no puede haber costos ( o externalidades negativas, para decirlo en término de economistas) para terceros. Aun una huelga en un sector competido de la economía puede traducirse en elevación temporal de precios para los consumidores, y en la disminución en su capacidad de escogencia. Es decir, es claro que el “excedente de los consumidores habrá disminuido”. También habrá costos para los proveedores de la empresa en huelga. El producto y el ingreso nacional van a caer. La existencia de esas externalidades no podría deslegitimar el derecho a la huelga.

Sin embargo, algunos sectores son definitivos en el bienestar general de la población y para la defensa de sus derechos fundamentales. Estas externalidades negativas serán más grandes en la medida en que el bien producido sea importante, y en que no existan sustitutos para los bienes producidos. El caso más extremo es cuando el productor es un monopolio.

Lo anterior nos lleva a hablar de las huelgas en el sector público. Normalmente, las entidades públicas son proveedoras monopólicas de un bien o servicio de naturaleza pública. Es decir, de aquellos bienes que no es posible, o no es eficiente, dejar a la iniciativa del mercado, tales como seguridad, regulación, construcción y mantenimiento de infraestructura pública, etc.

A la dificultad derivada de la existencia de una provisión monopólica, se añade otro inconveniente: los costos de la interrupción no son asumidos en su mayor parte por las partes que están negociando un diferendo laboral. Los patronos son este caso funcionarios públicos cuyo patrimonio no es afectado por la huelga. Asumen como máximo un costo político derivado del deterioro en la cantidad o calidad de los bienes ofrecidos a la comunidad. Los trabajadores, en la gran mayoría de los casos (si no en todos), continúan recibiendo sus salarios, así sea con retraso. Por lo anterior, ninguna de las partes tiene incentivos para adelantar una negociación responsable, y para propiciar una suspensión de la huelga.

La Organización mundial del trabajo acepta por otra parte que existan limitaciones en el derecho de huelga. Considera admisible prohibir este derecho en servicios que puedan poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población”. ( ver aquí) . Puesto que la definición de los servicios esenciales depende en gran medida de las condiciones propias de cada país, ello es un asunto que se deja a las legislaciones nacionales. Acepta también la OIT que los funcionarios que ejercen autoridad a nombre del estado ( como legisladores o jueces) pueden ser excluidos del derecho de huelga. También señala que sería poco conveniente, o incluso imposible, “pretender elaborar una lista completa y definitiva de los servicios que pueden considerarse esenciales”.

Existen entonces bases sobre las que pueda avanzarse en la clarificación del derecho de huelga en Colombia para los funcionarios públicos. Hablaremos de esto en nuestra próxima entrada.