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domingo, 3 de agosto de 2014

La Ley Estatutaria en Salud: algunas reflexiones sobre el comunicado de la Corte.


El comunicado de prensa de la Corte Constitucional sobre la Ley Estatutaria de la Salud deja profundas inquietudes sobre la sostenibilidad del sistema de seguridad social colombiano

 
En un comunicado de prensa, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria, “por medio del cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.  Lo deseable normalmente sería que la Corte se pronunciara como espera que hagan siempre los jueces, a través de fallos. Pero por ahora, debemos conformarnos con lo que tenemos a mano. 
Como lo hemos señalado en otras entradas de este blog el problema financiero en el sistema de seguridad social en salud surgió por el crecimiento en los tratamientos y medicamentos no contemplados en el Plan Obligatorio en Salud (POS), primero por decisión de jueces al atender fallos de tutela y , con posterioridad a la sentencia T-760 de la Corte Constitucional, por las actuaciones de los Comités Técnico Científicos de las EPS. Las cuentas por cobrar que las EPS acumularon en el Fosyga se tradujeron en una interrupción en los flujos de recursos en el sistema, que terminaron afectando las finanzas de hospitales y clínicas.
En repetidas ocasiones, varios analistas, incluido el suscrito, hemos insistido en la absoluta necesidad de que las decisiones de gasto en salud tengan en cuenta principios económicos fundamentales. Sin embargo, es común en algunos medios políticos, periodísticos e incluso académicos, que cuando se discuten los temas relacionados con el derecho a la salud, se parta de la base de que no es conveniente ni correcto aplicarle a estos temas este tipo de racionalidad. El hecho de que la salud sea un derecho social reconocido en la Constitución, se argumenta, se opone a cualquier consideración económica.
Pero recordemos que la economía se ocupa de la manera como la sociedad se organiza para administrar recursos escasos. El tiempo de los médicos y enfermeras, los medicamentos, y los equipos e instalaciones médicas son escasos. El personal que está vinculado a cualquier servicio de prestación de salud no trabaja gratis, su esfuerzo y tiempo debe ser remunerado. La misma consideración vale para los proveedores y comercializadores de medicamentos y de dispositivos médicos, para las empresas que asumen riesgos relacionados con la salud (EPS y empresas de medicina prepaga) y para los funcionarios del Ministerio de Salud o de las secretarías departamentales y municipales de salud.
Otra cosa es que se llegue a la conclusión (que yo comparto plenamente) de que un mercado absolutamente libre no constituye la mejor solución para asegurar una adecuada provisión de  bienes y servicios de salud a los miembros de la sociedad. En ese caso se necesita una intervención estatal destinada a superar las imperfecciones del mercado, pero el problema de la escasez no desaparece.
La manera como se trata de conciliar entre las necesidades sociales y las disponibilidades de recursos públicos en las democracias es a través de los ejercicios presupuestales que se realizan anualmente en los congresos.  Allí se debe tomar la decisión sobre qué gastos cubrir  y cuales no cubrir.
Se supone por lo tanto que el sistema de salud, como cualquier otro campo de acción del estado (justicia, movilidad, defensa y seguridad, programas de atención a población vulnerable, subsidios agrícolas, etc), debe actuar dentro de unas restricciones presupuestales. Si la sociedad quiere ampliar el esfuerzo en alguno de estos campos debería ello manifestarse en el esfuerzo presupuestal correspondiente, lo cual supone, o bien una reorientación de los gastos, o bien la consecución de recursos adicionales. Es el Congreso de la República el que debe discutir la composición de los gastos, y la fuente de los recursos para atender las diversas necesidades que identifique como prioritarias para la acción del Estado. Ese el sentido de la discusión legislativa del presupuesto público y  de la estructura tributaria. Por ello los principios básicos de hacienda pública de cualquier democracia moderna: solo los órganos representativos pueden decretar  impuestos (no tax without representation); no puede haber gasto que no tenga soporte legal; el monto máximo de gasto es el contemplado en los presupuestos; la capacidad de endeudamiento de los gobiernos debe estar fijada también por los parlamentos, para asegurar la sostenibilidad de las finanzas públicas. Ese es el sentido también de la sostenibilidad fiscal ahora consagrada en nuestra Constitución.
En el caso de la salud la tutela, y posteriormente los comités técnico-científicos, terminaron otorgando autorización ilimitada de gasto a funcionarios públicos o privados,  violando los principios generales de equilibrio fiscal y de sostenibilidad financiera, que en el caso de la salud estaban expresos también en la ley 100[1]. Siempre se nos argumentó, por parte de los constitucionalistas, que mientras no existiera una ley estatutaria en salud, no podría regularse la tutela ni señalarse límites expresos en el alcance del derecho a  la salud, por cuanto, según el artículo 152 de la Constitución, solo este tipo de ley podría  “regular los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.  
Necesitábamos entonces, supuestamente, una Ley Estatutaria para establecer límites a la acción de los jueces o de los comités técnico-científicos. Desafortunadamente, creemos que ni el texto de la ley ni el fallo de la corte apuntan a frenar esta situación y a defender por lo tanto la sostenibilidad financiera del sistema.
Señalemos, como ejemplo,  algunos artículos de la ley y  algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la misma:
Oportunidad de los servicios.
Dice la Ley,  
e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de salud de las personas;
Dice la Corte en su comunicado:
… el principio  de sostenibilidad se declaró exequible, pero proscribió por vía de inexequibilidad las expresiones  “que se requieran con necesidad”, y  “que puedan agravar las condiciones de salud de las personas”, pues implicaban una restricción al goce del derecho..
Según la Corte, no es constitucional exigir que un tratamiento proporcionado por el régimen de seguridad social sea necesario. Como lo contrario de necesario es innecesario, la Corte ha autorizado o incluso obligado, a que se den tratamientos o medicamentos innecesarios. Ojalá esté yo equivocado en esta interpretación.
Con relación a la disponibilidad de los servicios es necesario señalar que existen limitaciones objetivas que impiden que determinados procedimientos puedan ser otorgados con la oportunidad que todos quisiéramos, y que están relacionados con la oferta de servicios de salud. Si hay escasez de especialistas en una determinada rama de la medicina, y existe una amplia demanda por esos servicios, la única alternativa posible mientras se atiende estructuralmente el problema, por ejemplo mediante la ampliación de la oferta de especialistas, es la cola o el tiempo de espera. Lo mismo puede pasar con los trasplantes, en los cuales solo la disponibilidad de órganos determina la oportunidad de atención. En cualquier país en que el sistema de seguridad social actúa como financiador o proveedor principal de los servicios médicos, es inevitable que ser presenten colas en la atención. Para ilustrar lo anterior invito al lector a mirar los tiempos de espera en los principales países desarrollados, en este sitio de la OCDELos países que se caracterizan por tener sistemas fuertes de seguridad social en salud tienen inevitablemete tiempos de espera más largos.
Si un juez ordena que una EPS o IPS le dé una atención preferencial a un paciente, está permitiendo que se cuele en la fila, violando los derechos de los pacientes que estaban antes[2]. Se esperaba que esta violación de los derechos de las mayorías quedara proscrita en la ley estatutaria. Todo lo contrario, parece que estas prácticas quedan legitimadas, castigando a los pacientes que están en espera y que no solicitaron el tratamiento privilegiado.
Obviamente, es de esperarse que el personal médico tenga criterio para decidir sobre la urgencia de atención a un paciente. Así funciona el “triage” en un servicio de urgencias. Pero es ese personal médico el que debe tomar esas decisiones,  y no un juez que no tiene ninguna información sobre las disponibilidades de la oferta de servicios ni sobre la urgencia de atención de los pacientes que está sacrificando con su decisión.    
Sostenibilidad fiscal
El acto legislativo 3 de 2011 estableció en la Constitución Colombiana el principio de sostenibilidad fiscal. Dice el artículo primero de dicho acto que este principio debe fungir como instrumento para alcanzar progresivamente los objetivos del Estado Social de Derecho.
Tal vez valga la pena recordar la importancia de una provisión de esta naturaleza. Los gobernantes tienen la inevitable tentación de privilegiar el gasto presente sobre el gasto futuro. Es más rentable políticamente inaugurar obras, contratar burocracia o apoyar programas sociales de distinta naturaleza comprometiendo los recursos futuros del estado, a través de un endeudamiento excesivo o  de operaciones inflacionarias (préstamos del banco central). Este tipo de prácticas se traduce en que el futuro los programas de gasto deban ser recortados, por simple imposibilidad de financiarlos (ejemplos reciente de España y de Grecia). Un exceso de gasto presente significa entonces sacrificar a las futuras generaciones, que no podrán disfrutar de los mismos beneficios que las actuales.
Digámoslo claramente: el marco de sostenibilidad fiscal con el que se deben tomar las decisiones sobre ingresos y gastos públicos es el instrumento por excelencia para proteger los derechos de las futuras generaciones. Como tal, es altamente progresivo desde el punto de vista social
La Ley Estatutaria, tal como fue aprobada por el Congreso, estableció el principio de sostenibilidad (literal i, artículo 6).en los siguientes términos:
El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal;
La Corte señaló que esto no puede ser un principio, sino un “criterio orientador”. Valga la pena añalar que el acto legislativo no 3 del 2011 tiene como título "por el cual se regula el principio de la sostenibilidad fiscal". ¿Estárá la Corte declarando inconstitucional dicho título? 
Por otra parte, no entendemos qué quiso decir la Corte con esto. La definición de la Real Academia de “principio”  más apropiada para el contexto de que se habla, sería la según la que se refiere a  “norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta”. Esperemos que no sea que los funcionarios públicos (ministros, jueces, secretarios de salud), o los agentes privados que toman decisiones sobre gasto en salud, pueden abstenerse en el futuro de tener en cuenta los recursos disponibles como límite objetivo que rija su conducta.
Integralidad
Dice el texto del proyecto lo siguiente.
Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.
En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.
Parágrafo. Para efectos del presente artículo se entiende por tecnología o servicio de salud aquellos directamente relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico. Aquellos servicios de carácter individual que no estén directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en caso de que no existiese capacidad de pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud, en el marco de las políticas sociales del Estado.
La Corte lo consideró exequible, pero advirtió que el inciso segundo no podría dar lugar a restricciones “indeterminadas” del derecho fundamental a la salud. Advirtió que las exclusiones de la prestación del servicio deben ser taxativas. Con relación al parágrafo, señaló que el concepto de “vinculación directa” establecía un elemento restrictivo que condicionaba la inclusión o exclusión de la prestación del servicio.
El tema de la integralidad tiene sus complejidades. Es claro que un tratamiento médico, por ejemplo una cirugía exige que el sistema financie, además de los honorarios de los médicos, los del anestesiólogo, los derechos de sala, los medicamentos adicionales que se requieren, así como los gastos de hospitalización, incluido el pago de la habitación y la alimentación de paciente en la clínica. Pero es necesario, obviamente, ponerle un límite al tipo de gasto que está relacionado con el tratamiento, y por ello es apenas lógico la utilización de la expresión “directamente relacionados” en una ley estatutaria.  Se esperaría que la sindéresis de quienes legislen al respecto, sea en leyes ordinarias, decretos o resoluciones sobre contenido del POS sean lo suficientemente lógicas para entender que está relacionado y qué no con el tratamiento.
Lo anterior, porque se han presentado casos de abusos en el derecho a la tutela en las cuales se ha solicitado, y algunos jueces lo han concedido, gastos de transporte aéreo y de alojamiento  para varios acompañantes del paciente, cuando éste debe ser trasladado para un tratamiento; construcción de rampas o de ascensores en el domicilio del paciente, etc. Este tipo de gastos no deberían ser autorizados, ni en el POS ni mediante tutelas, pues disminuirían el monto disponible para atender otros tratamientos necesarios para el resto de afiliados al sistema.
Parece que los magistrados aspiraban a que si la Ley Estatutaria quisiera excluir gastos no relacionados directamente con el tratamiento debería haber sido explícita en señalar la lista de exclusiones. 
Dado que a la Corte no le gustó que la limitación se hiciera por vía negativa (no relacionados directamente) quise hacer un ejercicio simple de cómo sería un artículo que excluyera explícitamente lo no relacionado.
Este es el resultado de mi esfuerzo:
Artículo XXX- Exclúyanse del sistema de seguridad social y por lo tanto de la posibilidad de financiarlos con cargo a sus recursos los siguientes gastos:
a)       Los relacionados con el transporte del paciente urbano del paciente, salvo en los cuales hayan sido necesarios los servicios de ambulancia.
b)       Los gastos de transporte a otra ciudad de un número superior de 2 familiares
c)        Los gastos de transporte de cualquier persona que no tenga relación inferior al segundo grado de consanguinidad o de afinidad con el paciente.
d)       Los gastos de alimentación de los familiares del paciente, tanto dentro como fuera de las instalaciones de la institución prestadora de salud.
e)       Los gastos de alojamiento
f)        Los gastos de vestuario…
g)       Los gastos de esparcimiento…
h)       La habilitación física del domicilio o sitio de vivienda del paciente
i)         lxxx
j)         xxx
k)        xxx
Invito a los lectores a que utilicen toda su imaginación para concluir este artículo con la lista de  gastos no relacionados . Yo  me rendí.
Razonabilidad de los tratamientos
Dice la Ley:
Art 10. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación de los servicios de salud:
q) Agotar las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superación de su enfermedad.
La Corte consideró que la expresión “razonables” fungía como restricción indeterminada, pues no se señaló por el legislador  ningún elemento que la hiciese determinable y tachó esta expresión de la Ley. Igualmente, consideró que la expresión “tratamiento efectivo”, también fue tachada, “pues no resultaba admisible definir la efectividad de un procedimiento sin haberlo practicado”.
La citada Real Academia de la Lengua define “razonable” como conforme a la razón, es decir, producto del raciocinio.  Es claro que existen posibilidades razonables e irrazonables en el tratamiento efectivo de enfermedades.  Lo menos que puede esperarse del sistema de seguridad social es que financie únicamente las “razonables”.  Con el fallo de la Corte, se ha abierto la puerta para que se financien tratamientos “no razonables”.
Qué pena contradecir a la Corte, pero no tiene razón cuando afirma que no se puede definir la efectividad de un tratamiento sin haberlo practicado. La evidencia científica puede demostrar ex ante que un tratamiento no es efectivo y no deberia el sistema de seguridad social estar obligado a financiarlo. Por otra parte,  a quien corresponde la carga de la prueba en un tratamiento o medicamento es a su inventor o promotor. No se puede esperar que el Ministerio de Salud demuestre que ellos no son efectivos.
Con la sentencia de la corte, tal como está al menos en el comunicado de prensa, se abre la posibilidad de que el sistema tenga que financiar la quiromancia como medio de diagnósitico, hasta que no demuestre que ello no es razonable ni efectivo. Lo mismo podría pasar con la delfinoterapía, la equinoterapia, y , por qué no la astrología.
Esperemos que en el momento de redactar su fallo definitivo los honorables magistrados de la Corte Constitucional despejen las enormes dudas que ha dejado su comunicado de prensa.



[1] “Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema. (Art 162, Ley 100).
[2] La tutela se utilizó durante algún tiempo para darle un tratamiento favorable a extranjeros sobre nacionales en el acceso a órganos. Ver al respecto http://www.canalrcnmsn.com/node/15574
 

2 comentarios:

Felipe Rey dijo...

En mi opinión, no es procedente listar los casos en donde no se deben pagar los derechos atribuibles a situaciones relacionadas con el paciente, pues se entiende tácitamente que como derecho publico, solo se puede actuar bajo el entendido de las permisiones dadas en la ley y lo no contemplado en la misma, se entenderá prohibido.

Es entendible la posición impositiva de la excepción, pero lógicamente inviable bajo el precepto de poder cubrir la totalidad de los posibles casos y sus combinaciones. Por ende, la Ley es tacita en sus prohibiciones y se centra textualmente en las facultades de derecho.

Por otro lado, la idea de una interpretación y aplicación igualitaria del derecho a la salud en nuestro medio, es sin lugar a duda necesaria; pues aunque las ordenes judiciales deben cumplirse y acatarse, dejan abierta la evidencia de su imprecisión y detalle en los casos de despilfarro del presupuesto.

Carol Arciniegas dijo...

Hace poco reformaron el concepto de la salud.. Por fin alguien se detuvo a mirar la sabiduría , lógica y sentido que debían proyectar unas palabras, Ahora estamos viendo este proyecto de ley, y me pregunto que tanta profundidad investigativa, trabajo de campo, analisis poblacionales, criterios de actores, cuánto tiempo se ha dedicado, que profesionales han participado en la generación de este proyecto? Esperemos qué tantos ideales sean aplicables o mejor aún que se entiendan y que realmente exista un sentido en cada letra que se escribe para el bienestar de los habitantes de este país.