Las medidas tributarias propuestas frente a las Entidades Sin Ánimo de Lucro pueden evitar que estas organizaciones sean un instrumento de evasión tributaria. Sin embargo, los afanes fiscalistas pueden atentar contra la sostenibilidad en el largo plazo de las auténticas corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro.
Continuamos analizando en esta entrada el proyecto de reforma tributaria propuesto por el Gobierno Nacional. Esta vez nos ocupamos del régimen propuesto para las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL).
En toda sociedad democrática existen organizaciones privadas
que tienen como propósito adelantar, desinteresadamente, acciones de interés
general o de beneficio público. Es conveniente para la sociedad que haya
ciudadanos que quieran asociarse para adelantar de manera organizada acciones
filantrópicas. Ello no debería ser obstaculizado por el estado.
Por otra parte, el propósito de un impuesto a la renta es el
de gravar los ingresos de las personas naturales. El ingreso gravable, según un
principio universal (principio Haig-Simon se le conoce en la literatura
académica tributaria) recogido en el artículo 26 de nuestro estatuto tributario,
es que el ingreso sujeto a impuestos debe ser aquél que es susceptible de
incrementar el patrimonio del contribuyente.
Si se justifica que exista un impuesto a las sociedades, como lo
señalamos en una anterior entrada, es porque es una manera de gravar a sus
accionistas, que son en últimas personas naturales.
En la medida en que los fundadores, promotores o donantes de
una auténtica ESAL no se benefician patrimonialmente de las utilidades o excedentes
generados por ellas, no existe motivo para que ellas sean objeto del impuesto a
la renta. Ello está reconocido en nuestra normatividad tributaria, al aceptar (art
19 ET) la existencia de entidades con un régimen tributario especial, entre las
cuales están las corporaciones, fundaciones, y asociaciones sin ánimo de lucro,
con la condición de que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la
actividad de su objeto social.
Un riesgo de la existencia de organizaciones sujetas a un
régimen tributario especial consiste en que pueden convertirse en instrumento
para evadir impuestos. Si una actividad comercial se desarrolla bajo este
esquema, se podría considerar que está compitiendo, en condiciones no
equitativas, con otras empresas que sí deben pagar los impuestos. Puede darse
el caso, inclusive, que algunas entidades se creen con el propósito de evadir
impuestos. Los promotores de estas organizaciones pueden beneficiarse a través
de pagos que la fundación les haga como real o supuesta remuneración por
contratos de trabajo, asesoría, alquiler de activos, etc. Todavía recordamos el
escándalo que puso en evidencia que ese era el sistema utilizado por los
fundadores de una institución de educación superior recientemente intervenida
por el gobierno.
Es necesario entonces que la exención tributaria de estas organizaciones esté condicionada a que el estado esté en capacidad de controlar que efectivamente se trata de organizaciones que no puedan ser utilizadas como fuente de enriquecimiento para sus fundadores o promotores. Ello implica que debe cumplir unas condiciones muy estrictas tanto en sus estatutos como en su funcionamiento interno, y además deben someterse a la fiscalización de las autoridades tributarias. Es el sistema que normalmente existe en muchos países. En Estados Unidos, por ejemplo , estas disposiciones están contenidas en la sección501 del Internal Revenue Service .
En Colombia, sin embargo, no existe ningún control
tributario serio por parte de la DIAN que permita comprobar que se trata realmente
de entidades sin ánimo de lucro. Como lo señala el informe final de la Comisión
de Expertos (pag 192) el comité que se había creado en la Ley 75 de 1986, y que
tenía ese propósito, fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema de
Justicia. Hoy basta que una entidad se
registre como ESAL ante una administración municipal para que automáticamente
se beneficie del régimen tributario especial.
Frente a esta situación, la reforma radicada por el Gobierno propone lo siguiente:
-
Las asociaciones, fundaciones y corporaciones
constituidas como entidades sin ánimo de lucro, incluyendo aquí las cajas de
compensación familiar, y las religiones reconocidas como tales por el
Ministerio del Interior, serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y
complementarios. Pueden pertenecer al Régimen Tributario Especial aquellas
entidades que se constituyan como ESAL, que su objeto sea de interés general, a
las cuales tenga acceso la comunidad y que sus aportes no puedan ser
reembolsados ni sus excedentes distribuidos bajo ninguna modalidad. Si pertenecen
a este régimen pagarán un impuesto del 20%. Pero si el excedente se destina en
el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo al desarrollo del objeto social y a la actividad meritoria
de la entidad, este excedente se considerará exento. La parte que no se
invierta será gravable en el año en que esto ocurra
-
Las entidades que superen los 160.000 UVT ($4524
millones) de ingreso anual estarán obligadas a presentar a la DIAN una memoria
económica sobre su gestión.
-
Los pagos por concepto de prestación de
servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones
especiales, o cualquier otro tipo de pagos que se hagan a los fundadores,
aportantes,donantes, representantes legales o administradores, su cónyuges o
familiares, serán consideradas por la administración tributaria como
distribución indirecta de excedentes. Ocasionará la exclusión del RTE.
En principio, estas propuestas pueden considerarse como
positivas, pues contribuyen a filtrar entre las auténticas ESAL y aquellas que
solo sirven como instrumento de enriquecimiento para sus patrocinadores o
promotores.
Sin embargo, la normatividad propuesta tiene algunas limitaciones,
sobre las cuales quiero llamar la atención:
-
Exige que los excedentes sean gastados en el año
siguiente al que fueron obtenidos. En casos excepcionales, autorizados por la
Asamblea General o por el órgano de administración que haga sus veces, este
plazo puede ser hasta de cinco años. Esto crea un problema en el caso de los
legados (o endowments como se conocen en los países anglo-sajones) que reciben algunas ESAL y que tienen el mandato
explícito de que solo se pueden gastar en el propósito social los rendimientos financieros
del legado obtenidos en un período determinado. Así funcionan algunas ESAL en Colombia. El
caso más conocido a nivel mundial es el de la Fundación Nobel. Su fundador,
Alfred Nobel, cedió su fortuna a la Fundación que lleva su nombre, con la condición
de que el ingreso proveniente de sus inversiones fuera distribuido en forma de
premios anuales para aquellos que en el año anterior hubieran conferido los más
grandes beneficios para la humanidad (ver aquí). De haber existido una norma semejante en Suecia a principios del siglo XX, la
Fundación Nobel habría tenido que gastar el legado recibido (sería un ingreso en
términos de la normatividad tributaria) por tarde en 1905. No tendríamos hoy
premios Nobel.
-
El artículo 357 del ET, que seguiría vigente, señala
que el excedente de las ESAL (que se debe aplicar directamente al objeto social
de la organización) se calcula tomando la totalidad de los ingresos y restando
el valor de los egresos, incluyendo en
los egresos las inversiones que se hagan en cumplimiento del objeto social.
Es decir que si una ESAL decide construir o ampliar sus instalaciones, o
mejorar sus sistemas de información para mejorar la calidad de atención a sus
beneficiarios, el valor de esas inversiones se considera como gasto, y por lo
tanto no hace parte del excedente. Lo anterior, sin embargo, con otra propuesta
de la reforma (artículo 149 del proyecto de Ley), que establece se puede
establecer por el método de comparación patrimonial entre los patrimonios
líquidos del año gravable y del año anterior. En la medida en que las
inversiones hechas por la ESAL pasan a hacer parte de su patrimonio, esta disposición
desvirtúa la posibilidad de que se resten las inversiones para determinar el
excedente gravable. Desestimula por completo el crecimiento de las ESAL.
- El artículo 168 del proyecto de Ley contempla las causales que llevarían a un ESAL a ser excluida del régimen tributario. Es claro que si no cumplen con las normas que las regulan deben perder ese carácter. Pero el numeral 3 de ese artículo señala que también se pierde ese carácter cuando miembros de la junta directiva, representantes legales o miembros de órganos de dirección sean declarados responsables penalmente por delitos contra la administración pública, el orden económico social o el patrimonio económico. También si son sancionados con la caducidad de un contrato celebrado con una entidad pública. Estas sanciones se pueden presentar por hechos que no tienen nada que ver con la labor de la ESAL dirigida por ellos. Esta disposición es absolutamente peligrosa y sospecho que inconstitucional. Es hacer que una persona jurídica distinta pague las consecuencias del accionar de alguien. En el pasado reciente colombiano, fundaciones respetables han tenido en sus órganos directivos a personas que han resultado condenadas por delitos económicos. De haber existido esta disposición, hubieran perdida su régimen especial.
- El artículo 168 del proyecto de Ley contempla las causales que llevarían a un ESAL a ser excluida del régimen tributario. Es claro que si no cumplen con las normas que las regulan deben perder ese carácter. Pero el numeral 3 de ese artículo señala que también se pierde ese carácter cuando miembros de la junta directiva, representantes legales o miembros de órganos de dirección sean declarados responsables penalmente por delitos contra la administración pública, el orden económico social o el patrimonio económico. También si son sancionados con la caducidad de un contrato celebrado con una entidad pública. Estas sanciones se pueden presentar por hechos que no tienen nada que ver con la labor de la ESAL dirigida por ellos. Esta disposición es absolutamente peligrosa y sospecho que inconstitucional. Es hacer que una persona jurídica distinta pague las consecuencias del accionar de alguien. En el pasado reciente colombiano, fundaciones respetables han tenido en sus órganos directivos a personas que han resultado condenadas por delitos económicos. De haber existido esta disposición, hubieran perdida su régimen especial.
Positivo que se cierren las posibilidades de evasión, filtrando claramente las auténticas ESAL de aquellas que no lo son. Pero debe tener cuidado el Congreso de no afectar la sostenibilidad de largo plazo de las primeras.
Por transparencia frente a los lectores, debo señalar que
soy empleado de una entidad sin ánimo de lucro, y pertenezco además al órgano
directivo de otra.
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