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domingo, 25 de febrero de 2018

¿Se prestaban los Contratos de Estabilidad Jurídica a la corrupción? El caso de la Ruta del Sol.


Ya parece claro que el soborno a parlamentarios fue indispensable para la firma del Contrato de Estabilidad Jurídica entre el Gobierno Nacional y la Concesionaria Ruta del Sol.
Entre los escándalos que han rodeado a la firma brasilera Odebretch  en la adjudicación y construcción de la famosa Ruta del Sol, se ha denunciado por parte de la Fiscalía General de la Nación (ver noticia aquí del diario El Espectador) que,  gracias a la gestión de un grupo de senadores denominado el buldócer, cuando se estaba discutiendo la reforma tributaria puesta a consideración del Congreso en el año 2012, se logró la aprobación en tiempo súper rápido de un Contrato de Estabilidad Jurídica (CEJ) a favor de la Concesionaria Ruta del Sol, contrato que fue firmado efectivamente el 31 de Diciembre de 2012 (ver aquí el texto del contrato). 
Para recordar: ¿qué son los contratos de estabilidad jurídica (CEJ)?

La Ley 903 de 2005 autorizó al Gobierno a firmar estos CEJ, que tenían como propósito garantizar a los inversionistas que los suscribieran (siempre y cuando estuvieran en posibilidad de realizar una inversión de 7500 salarios mínimos) protección frente a eventuales modificaciones de las normas que hubiera sido identificadas en los contratos como determinantes de la inversión. De producirse estos cambios, a los inversionistas se les continuaría aplicando las normas no modificadas por el término de duración del contrato.
Fueron muchas las observaciones que hicimos en este blog sobre la inconveniencia de esta figura jurídica (mirar estas entradas: 1,2,3,4).  Incluso sobre el tema, elaboré, en coautoría con dos egresados del programa de Doctorado de la Facultad de Administración de la Universidad de los Andes un artículo académico que fue publicado  en la revista Innovar, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional.
¿Qué pasó con el CEJ de Odebretch?
 
La figura de los CEJ fue afortunadamente eliminada mediante el artículo 166 de la Ley 1607 de 2012, Ley que se aprobó unos días antes del CEJ con Odebrecht.  Sin embargo, los congresistas (impulsados por el famoso buldócer), incluyeron un artículo que señalaba que las solicitudes que se encontraran radicadas ante Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en la fecha de expedición de la Ley podrían seguir su trámite, y por lo tanto se podían firmar los respectivos contratos  De igual manera, quedó claro (no podía ser de otra manera) que los contratos firmados seguirían teniendo efecto.  Hoy en día, según la página del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, están en ejecución 68 contratos.  6 de ellos firmados con posterioridad a la aprobación de la Ley  1607. Incluso hubo dos que se firmaron en 2016. 
Con estos contratos el Estado les garantiza a las empresas firmantes, que si durante su vigencia (la gran mayoría son a 20 años), se modifica en forma adversa a ellas alguna de las normas que haya sido identificada como determinante de la inversión, ellas tendrán derecho a que se les continúe aplicando dichas normas por el término del contrato respectivo.
Como resultado de lo anterior, todos esos contribuyentes tienen un sistema privilegiado. Se les aplican los beneficios (reducciones) pero no se les aplican los incrementos. Un ejemplo: en la reforma tributaria de 2012 las empresas deberían pagar el CREE en sustitución del aporte patronal a favor del sistema de salud, del ICBF, y   del SENA, correspondiente a remuneraciones al trabajo inferiores a 10 salarios mínimos. Como se trataba de un impuesto nuevo (y no de un cambio en un impuesto vigente), las empresas con CEJ deberían pagar el CREE. En la reforma del 2016 (art 376) se eliminó el CREE y en compensación se aumentó el impuesto a la renta empresarial. Pues bien, las empresas con CEJ que hubieran “estabilizado” el impuesto a la renta, dejan de pagar el CREE y a ellas no se les aplica la compensación mencionada, que subió el impuesto a la renta del 25% al 33%. Además de ello, se beneficiaron de la eliminación del impuesto a la nómina mencionado.
Se suponía que uno de las grandes justificaciones  para los CEJ era que el sector privado adelantara inversiones que en otras condiciones no se realizarían.  En el caso del contrato de la Ruta del Sol, la Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol se presentó a la licitación correspondiente y le fue adjudicada la construcción, operación y mantenimiento del sector 2 (Puerto Salgar-San Roque). Si se presentó a dicha licitación y se la ganó, estaba claro que estaba en su obligación adelantar la obra, y no podía condicionarla a que la Nación le otorgara un contrato de estabilidad jurídica. Si el régimen tributario entonces vigente impedía, en su concepto, realizar la inversión correspondiente, lo lógico es que esta empresa no se hubiera presentado a la licitación,  o que lo hubiera hecho en condiciones financieras diferentes.  
Posiblemente ello explica que, frente a una primera solicitud de CEJ, hecha el 23 de Septiembre de 2010, el Comité de Estabilidad Jurídica del gobierno nacional, en sesión del 11 de Septiembre de 2011, la evaluó y no la aprobó. La empresa interpuso recurso y el mismo comité resolvió aprobársela el 21 de diciembre de 2012.
Las informaciones de prensa que han aparecido explican qué fue lo que pasó. Según las declaraciones del empresario Federico Gaviria, el famoso buldózer, es decir, un grupo de parlamentarios comprometidos con Odebretch (ver aquí) , forzó la aprobación del contrato, que como decíamos anteriormente, termino aprobándose y firmándose el 31 de Diciembre.
Según la Fiscalía General de la Nación (ver aquí)  por dicho trámite a los congresistas se les ofreció una comisión que habría alcanzado los US2 millones,  a condición que el resultado se obtuviera a más tardar el 31 de Diciembre de 2012. Lo lograron. Si la firma del contrato dio para pagar este soborno, vale la pena preguntarse: ¿cuál fue el costo para la Nación, en términos de ingresos tributarios dejados de percibir, derivado de la firma de este contrato?

Una lección por sacar de esta experiencia es la absoluta inconveniencia, y peligro, de violar el principio de transparencia en las normas tributarias. Si éstas pueden  ser distintas para cierto tipo de contribuyentes que cuenten con capacidad de presión ante cualquier comité (sea de estabilidad jurídica, de zonas francas, etc), está abierta la oportunidad para la corrupción.   
En fin, una pregunta para abogados, si es nulo jurídicamente el Contrato de la Ruta del Sol por haberse logrado mediante sobornos, ¿no sería también nulo en el Contrato de Estabilidad Jurídica de marras? Declarada su nulidad (y la DIAN, o al que le toque, debería hacerlo) , ¿lo procedente no sería el recálculo de las obligaciones tributarias de esta empresa entre los años 2012 y 2017?

2 comentarios:

Luz Angela Mondragón dijo...

Eso significa que los dos contratos firmados después de expedida la ley en 2012 son ilegales?

Francisco Azuero dijo...

Hola Luz Angela, gusto en saludarte. Son legales en la medida en que la ley 1607 los autorizó. Son ilegales todos aquellos que hayan sido obtenidos mediante soborno