Frente a la OPA sobre NUTRESA , las administraciones de fondos de pensiones, deben privilegiar los intereses de sus afiliados frente a los del grupo empresarial actualmente controlante de la compañía
Una vez autorizada por
la Superintendencia Financiera , se conoció en detalle la Oferta Pública de Adquisición de
Acciones del Grupo Nutresa por parte de la empresa Nugil S.A. S.
El medio empresarial
colombiano no está acostumbrado a que se presenten las denominadas “compras
hostiles “de empresas. En la década de los años sesenta y setenta, cuando la
normatividad del mercado bursátil y de la competencia era bastante débil,
algunos de los principales grupos económicos se lanzaron a una carrera de
adquisiciones que terminaron consolidando monopolios u oligopolios en algunas
actividades . Bastaba que adquirieran,
sin ningún aviso previo, un monto de acciones que les permitiera tener una
posición de control sobre la compañía apetecida. Cuando los antiguos controlantes, o el resto
de los accionistas minoritarios se daba cuenta de la operación, ya era tarde.
Los nuevos dueños citaban a una asamblea, y se procedía en la mayoría de los
casos, a remover las junta directiva y la administración, a no ser que ésta,
como se presentó en algunas ocasiones, le hubiera facilitado la operación a los
nuevos dueños con información privilegiada o con el dudoso manejo de los
“poderes en blanco”.
Es indudable que en
esas condiciones, las compras “hostiles” es decir, sin el consentimiento del
grupo controlante hasta ese momento, terminaba haciéndole daño tanto al mercado
de valores como a los accionistas minoritarios. Muy posiblemente las acciones perdían
liquidez, y por lo tanto bajaban de precio.
Para evitar estos inconvenientes,
en los principales mercados públicos de valores del mundo se reglamentaron
desde hace varias décadas las ofertas públicas de adquisición (OPA), takeover bids en inglés. En
Colombia, se reglamentaron en la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia
de Valores. Hoy las normas están contenidas en el artículo 6.15.2.1.1. del
decreto 2555 de 2010, por el cual por el cual se recogen y reexpiden las normas
en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores.
Dice esa norma que
toda persona o grupo de personas que conforman un mismo beneficiario real, solo
podrá convertirse en beneficiario real de una participación igual o superior al
25% del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren
inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con los cuales se llegue
a dicho porcentaje a través de una oferta pública de valores, De la misma
manera, toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una
participación superior al 25 del capital con derecho a voto, solo podrá
incrementar dicha participación en un porcentaje superior al 5%, mediante una
oferta pública de adquisición. La oferta de adquisición debe como ser como mínimo por el cinco por ciento (5%) del
capital con derecho a voto de la sociedad. La OPA debe dirigirse a todos los
titulares de acciones con derecho a voto, y una vez lanzada es irrevocable. Se
señala además en la norma que la operación debe tener la aprobación de la
Superfinanciera. El precio por acción es determinado por el oferente.
Una vez lanzada una
OPA pueden presentarse ofertas competidoras que deben cumplir el mismo proceso
de autorización. Deben presentarse a más tardar dos días hábiles antes del vencimiento
del plazo para la recepción de las oferta precedente, y no podrá hacerse por un
número de acciones y por un precio inferior a ésta. Cualquier persona puede mejorar la oferta,
cumpliendo los requisitos legales.
Es lógico que cuando se
hace una oferta, el potencial adquirente está interesado en adquirir los que se
llama “prima de control”, sobre el precio de mercado de las acciones. El
principal propósito de la reglamentación de las OPA es permitirles a todos los
accionistas minoritarios, y no solo a un grupo pequeño de ellos, por ejemplo, los
mayoritarios, beneficiarse de esa prima, y protegerse frente a la iliquidez y por
lo tanto la baja en el precio, que podría presentarse una vez finalizada la operación.
Como lo señala el
conocido economista de Harvard Michael Jensen (padre del modelo principal/ agente referencia obligada en la teoría
sobre gobierno corporativo) un mercado
de valores bien organizado se constituye en una de las fuerzas centrales
mediante las cuales se resuelven las divergencias entre los intereses de los administradores de una corporación y los de la sociedad. [1] Las otras fuerzan son el sistema legal/regulatorio,
los mercados de productos y de factores, y los sistemas de control interno encabezados
por las juntas directivas.
Los mercados de capital
actúan a través del mercado por el control empresarial. Un inversionista externo
que considere que puede añadir valor a una empresa, dándolo un vuelto
estratégico o reorganizándola internamente, puede decidir comprarla, haciéndole
una oferta a los actuales accionistas. Son éstos, y no la administración de la empresa
objeto de la oferta, quienes deben decidir si la aceptan o no.
El mercado sobre el
control empresarial, cuando la empresa está inscrita en un mercado de valores, se
constituye entonces en un incentivo para que los administradores, juntas directivas y ejecutivos
de una compañía, hagan bien su tarea. Una
deficiente administración se traduce en una baja en el precio de la acción y
por lo tanto puede atraer inversionistas externos que busquen transformar la
compañía, incluyendo un cambio en la administración.
En el caso particular
de Nutresa, se presenta una situación particular. La oferta de Nugil S.A es por
el 50,1% de las acciones, de tal manera
que si tiene éxito, se logra un control sobre la compañía. El Grupo Empresarial Antioqueño tiene directamente
el 45,1%. Es decir que si todos los otros accionistas deciden vender, la OPA
sería exitosa. Sin embargo, el Fondo de Pensiones Protección tiene en su poder
el, 5,56% de las acciones. La administradora de este fondo es una empresa vinculada
al GEA. Surge la pregunta, ´¿qué debe
estar eta administradora frente a la oferta? ¿Debe alinear
sus intereses con los estratégicos del GEA (a quien no le interesaría perder el control
de Nutresa) o actuar en el mejor interés
de los afiliados a Protección, quienes podrían registrar una valorización en su
portafolio como producto de la diferencia entre el precio de mercado y el ofrecido
en la OPA? En mi opinión, la obligación fiduciaria con los afiliados es la que
debe predominar. Es decir, la AFP debe aceptar la oferta. Esta obligación también
cobija a la AFP Porvenir, cuyos afiliados poseen el 8,12% de la empresa.
Se podría argumentar
que tanto el precio de mercado como el de la oferta han subvalorado el “verdadero
valor” de Nutresa. No hay manera de
responder a este interrogante. Pero un
punto es claro, si el GEA comparte esa percepción, tiene la opción de hacer una oferta competitiva por
un precio mayor, oferta que debe estar dirigida a todos los accionistas
minoritarios, incluyendo al Fondo de
Pensiones Protección. Estos recibirían
entonces el supuesto “verdadero valor” de la empresa.
En la jurisprudencia
norteamericana existe un precedente de interés.
En el caso de una oferta hostil, la junta directiva de Revlon decidió
privilegiar una oferta que tenía un menor precio, sacrificando así los intereses
de los accionistas minoritarios. La corte del estado de Delaware, ante quien se
denunció este comportamiento, dictaminó que la Junta había actuado indebidamente,
puesto que no había privilegiado los intereses de corto plazo de los accionistas.
Esto dio origen a la Regla Revlon (Revlon rule) que se ha convertido en una referencia
para juzgar casos semejantes [2]
En el caso colombiano, está claro, tanto en la Ley 100 de 1993, como en
las normas legales que regulan el comportamiento de los conglomerados
financieros y de las administradoras de los fondos de pensiones, que éstas deben
privilegiar el interés de los afiliados. Negarse a aceptar la oferta puede afectar
de manera grave la reputación, no solo del GEA, sino de todo el Sistema de Ahorro
Individual con Solidaridad (RAIS) creado por la ley 100. Quienes acusan a este sistema
de haber entregado los recursos de los afiliados a los fondos de pensiones a
los grupos financieros, para que estos los manejen según su conveniencia y no
de los afiliados, podrían tener en este caso un ejemplo para demostrar su argumento. Nos quedará más difícil la tarea a quienes hemos defendido el RAIS.
Eventualmente, los afiliados de los fondos de pensiones podrían adelantar una acción legal contra quienes rechacen la oferta.
Comentarios
Quedan unas preguntas por resolver( sobretodo despues de leer la columna de Daniel Coronel al respecto) y son :
Que opina de la forma en que se armo la OPA,iniciada por abogada subordinada de Gilinsky ; la forma en que se dieron los permisos por parte de la superintendencia financiera y/o de sociedades y la no advertencia a los propietarios de la existencia de la OPA u oferta ?????
Porque los empresarios antioqueños insisten en decir que en esta oferta se ofrece compra de accion por un mucho menor valor del real???
y porque, si ese valor es menor -como lo dicen ahora- esas acciones no han llegado a su verdadero valor en las cotizaciones respectivas en bolsa de valores???? Que distorcion existe en nuestra bolsa que no lo permite?????