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domingo, 17 de enero de 2010

Concesiones y renegociación de contratos

Ahora que, con la asignación de la ruta del Sol, el Gobierno aspira a recuperar el tiempo perdido en materia de infraestructura vial, hay que ponerle cuidado al tema de las renegociaciones


En diciembre pasado fue adjudicada la concesión de dos tramos de la llamada Ruta del Sol (el tercer tramo se declaró desierto). El pasado 15 de Enero se firmaron los contratos correspondientes, por un valor superior a 3 billones, que los concesionarios recibirán como peajes o como aportes del presupuesto nacional. ¿Será esa la cifra definitiva? Todo depende de si haya o no renegociaciones.

Un lector que no esté muy al tanto de las costumbres colombianas en materia de negociación y renegociación de contratos públicos podrá pensar que, una vez que se ha producido una licitación, las sumas pactadas, y las obras a realizar, no son modificables, salvo razones excepcionales de fuerza mayor. Otra cosa dice la tradición colombiana. Unos días después de adjudicada la licitación, la Cámara Colombiana de Infraestructura anunció, que ante el incremento en el precio del asfalto autorizado por el Ministerio de Minas y Energía, esta variación deberá “ser reconocida por parte de las entidades contratantes en los proyectos de construcción, rehabilitación y mantenimiento de carreteras, de tal manera que es necesario prever, cuantificar y perfeccionar las herramientas para el reconocimiento de esta variación en los contratos en ejecución”.

Ello, pese a que en la distribución de riesgos de los contratos (ver por ejemplo la página 75 de la minuta de contrato de la Ruta del Sol) , quedó claro que el concesionario debe correr con los riesgos por “…los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en los precios de mercado de los insumos necesarios (incluyendo mano de obra y servicios) para adelantar las obras de construcción”.

Ya nos habíamos referido en anteriores ocasiones a la renegociación de contratos. ( ver por ejemplo aquí) . Uno de los instrumentos más utilizados es la inclusión de obras adicionales. Como veremos, es bastante peligroso.

La ley 1150 de 2007, que modificó aspectos importantes de la Ley 80 de 1993 sobre contratación pública, le abrió enormes posibilidades a la renegociación. Su artículo 28 estableció lo siguiente: “Las concesiones sometidas a la ley 80 de 1993, actuales y futuras, no podrán adicionarse en inversiones acumuladas superiores al 60% del valor actualizado del contrato, entendido éste como la sumatoria de los recursos previstos para el pago de un contrato de concesión”. Bajo el ambiguo lenguaje prohibicionista, lo que en realidad estaba haciendo este artículo era autorizando renegociaciones hasta del 60% del valor de los contratos. El debate que sugirió esta proposición se zanjó con el requisito de que “toda prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social –Conpes”. Posiblemente buscaron los legisladores que propusieron esta condición que estas renegociaciones fueran decididas después de que la entidad contratante demostrara, con un documento serio y altamente técnico (como acostumbraban ser en otro tiempo los documentos CONPES), y que sería de amplio conocimiento público, la justificación y conveniencia de cada proyecto a ser renegociado.

Sin embargo, en desarrollo de esta ley el Conpes, con el documento 3535 , autorizó la renegociación de 21 contratos. El documento respectivo no contiene tiene ninguna justificación técnica. Simplemente, le ordenó al Ministerio de Hacienda que antes del 31 de Julio (doce días después del Documento Conpes) , definiera los lineamientos en materia de tasas y riesgos para los 21 contratos renegociados. El 31 de Julio, efectivamente, el Ministerio de Hacienda produjo la Resolución 2080, mediante la cual adoptó una Metodología de valoración de la Tasa de capital privado para las concesiones, que están, según lo dice el texto de la misma, contenidas en los anexos “que hacen parte integrante de la presente resolución” . A pesar de hacer parte integrante, no es posible acceder a dicha metodología en la página correspondiente. No es posible por lo tanto opinar sobre ella. No se conoce por otra parte, o por lo menos no he podido ubicarlo, el documento que definiera los lineamientos en cuanto a riesgos.

Unos días después, el Gobierno reaccionó ante las críticas de los comentaristas sobre la pobreza conceptual del Documento 3535. Pero, en lugar de corregir el error exigiendo a la entidad contratante (en este caso el INCO) la justificación de las renegociaciones, optó por justificar ex – post la pobreza del concepto del CONPES. Estableció que el requisito para que el CONPES autorizara dichas renegociaciones, sería simplemente que las obras públicas concesionadas “estén incluidas dentro de las metas, planes, proyectos o programas del correspondiente Plan Nacional de Desarrollo” , y que la prórroga o adición se enmarque “dentro de las políticas de desarrollo económico y social que hubieren sido señaladas por el CONPES" (¿habrá alguna obra pública que no cumpla con estos requisitos, dada la amplitud y generalidad de los planes de desarrollo y de las políticas de desarrollo del CONPES?). El decreto establece en fín que “los demás asuntos relativos a la prórroga o adición del contrato de concesión de obra pública nacional serán de exclusiva competencia y responsabilidad de la entidad contratante”. Estos “demás asuntos” son ni más ni memos, que el monto de la renegociación, su justificación y su conveniencia, y esperaríamos, la explicación de que la prórroga o adición no genere rentas injustificadas para el concesionario. El Gobierno decidió desmontar al CONPES de las responsabilidades que le había entregado la Ley. No queda para el futuro constancia pública de la justificación de las renegociaciones.

¿Cuál es el problema con las adiciones o prórrogas? Simplemente que con ellas puede perder seriedad el proceso licitatorio. La empresa que aspire a ganarse una licitación presentando una oferta atractiva, porque está razonablemente segura que, una vez adjudicado y firmado el contrato, podrá cambiar las condiciones inicialmente pactadas.

Puede presentarse el caso de que la renegociación se justifique porque se necesitan “obras adicionales” tema del artículo 28 de la Ley 1150. Es el caso del proyecto del Aeropuerto El Dorado, en el cual, al Gobierno se le olvidó, supuestamente, incluir la demolición y construcción del terminal principal de pasajeros en el pliego de condiciones.

Podemos entender mejor el problema de las obras adicionales con un ejemplo. Supongamos que una entidad pública lanza una licitación para el adelanto de una obra. El proponente A (una firma seria) estima unos costos razonables para adelantarla en $1000 millones, y sobre base presenta su oferta. El proponente B (una firma oportunista) hace un cálculo semejante, pero gracias a sus contactos e influencias, logra la promesa de que, una vez firmado el contrato, se van a incluir obras adicionales por valor de $600 millones. Esta información, obviamente, no la tiene la firma A. El proponente B participa en la licitación exigiendo solamente $950 millones, y con ello se gana la licitación. Los costos de las obras adicionales son de $400 millones. Una vez iniciada la obra, la entidad pública (o en algunos casos la empresa contratista) solicita el adelanto de obras adicionales y pide al contratista un presupuesto para la ampliación del contrato. Puesto que no hay competencia, la firma oportunista pide $600 millones. Así las cosas, una obra total que hubiera costado, en condiciones de competencia, $1400 millones, termina constándole al Estado $1600 millones.

Pero eso no es todo, sobre los $1600 millones, es posible, adicionar o prorrogar el contrato por otros $960 millones y así sucesivamente. La Ley 1150 no dice que ello se haga una sola vez.

No es de extrañar que Colombia sea uno de los países de América Latina en donde sean más frecuentes las renegociaciones en las concesiones públicas, como lo han demostrado repetidos estudios académicos (ver un ejemplo) y en donde la iniciativa en esas renegociaciones le corresponde a las empresas. Lejos de indicar ello una supuesta flexibilidad del Estado, lo que indica es, en el mejor de los casos, su falta absoluta de planificación en las obras, o la captura de estas entidades por parte de los contratistas oportunistas. En lo que se refiere a los dos últimos año, y al amparo de las autorizaciones de la Ley 11150, el CONPES ha aprobado renegociaciones para un total de 34 contratos entre 2008 y 2009.

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