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sábado, 29 de noviembre de 2008

La crisis de las pirámides (III) ¿hay mico en la reforma financiera?

Como lo ha registrado la prensa en los últimos días, hubo un posible intento por parte de DMG por intervenir mediante lobby en la discusión del proyecto de reforma financiera. Sin que haya podido establecerse con precisión quién fue su proponente (lo cual habla muy mal del sistema de actas del Congreso de la República, fundamental en los procesos de rendición de cuentas y de evaluación de la labor de los parlamentarios), en el proyecto aparece el siguiente artículo:

“Artículo 79. Tarjetas prepago. La adquisición anticipada de bienes y servicios mediante instrumentos como tarjetas prepagadas, estará sujeta al régimen tributario correspondiente a la adquisición de los respectivos productos y servicios, así como a la regulación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional, la cual deberá contemplar las reglas sobre el retorno o acumulación de los servicios o bienes no utilizados y un esquema de supervisión que corresponderá a la respectiva superintendencia que vigile la actividad o la entidad prestadora de la misma”.

El Ministro de Hacienda y el Superintendente Financiero han expedido un comunicado en el que se señala que este artículo no “supone remotamente una desregulación ni admite una interpretación en el sentido de permitir actividades no autorizadas”.

El artículo como tal es aparentemente inofensivo. En últimas, todo depende de la reglamentación que se expida. Pero no se debe descartar la hipótesis que los promotores de DMG hayan estado interesados en promoverlo. Veamos porqué.

Recordemos que la Superintendencia Financiera expidió la resolución 1634, ya citada en anteriores entradas de este blog, en la que basada, entre otras consideraciones, en que el sistema de tarjetas prepago desarrollado por DMG constituía “un sistema de captación masiva y habitual de dineros del público, sin contar con la debida autorización”, (considerando 21), le ordena a DMG la suspensión inmediata de la operaciones “consistentes en la recepción de venta de tarjetas pre-pago DMG,…en razón a que dicha actividad constituye una forma de captación masiva y habitual de dineros del público, sin contar con la debida autorización”.

Una vez expedida esta resolución, el apoderado de DMG, Carlos Antonio Espinosa, interpuso contra ella recurso de reposición, el cual fue resuelto por la Superfinanciera mediante la resolución 1806 de 2007.

Entre los argumentos expuestos por el apoderado de DMG se encuentra el siguiente:

“De otra parte, manifiesta que las tarjetas prepago no tienen reglamentación en Colombia; que su uso no está restringido siempre y cuando este medio de pago tenga como finalidad inequívoca la adquisición de bienes y servicios. Es así como las tarjetas prepago cada día tienen un uso más generalizado incluyendo sectores como el de telecomunicaciones, servicios públicos en donde la contraprestación es la adquisición de bienes y servicios, tal como sucede con las tarjetas prepago DMG”.


Frente a este plantemiento la Superintendencia Financiera argumenta lo siguiente:

Por ello, resulta completamente equivocado sostener que se puedan captar recursos del público sin autorización legal por el simple hecho de que se “prevea” el suministro de bienes o servicios, de cualquier forma, como por ejemplo, cuando está previsto el suministro de bienes o servicios en cuantía inferior al monto recibido, o cuando el suministro de bienes o servicios mismo depende de forma exclusiva de la voluntad de quien entrega los dineros.

Aceptar semejante interpretación equivaldría a vaciar de contenido la norma prohibitiva, pues sería elemental escapar a la misma con la simple inclusión en el contrato de la posibilidad de entregar bienes o servicios, si el cliente así lo desea o la obligación de hacerlo en una cuantía inferior a la recibida, como ocurre en este caso.

Dicho de otro modo, la tesis del recurrente conduciría a que la norma prohibitiva sería completamente inútil e ineficaz pues bastaría con prever de cualquier manera en un contrato la simple posibilidad – que no la obligación – de entregar bienes o servicios a quien suministró dinero, para poder realizar legalmente una actividad de captación.

Bajo dicho entendido, una operación en la cual se reciban recursos del público confiriendo al inversionista o cliente el derecho de recibir un porcentaje en bienes o servicios y otro en dinero – cualquiera que sea el porcentaje que se estipule para una y otra prestación – configura indiscutiblemente una actividad de captación masiva y habitual irregular. Lo anterior, naturalmente, siempre y cuando se estructuren los demás supuestos previstos por el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988.

Así las cosas, el esfuerzo hermenéutico del apoderado resulta inadmisible y contrario al tenor literal de la norma y a su propósito.

En el caso presente, está totalmente probado que la sociedad Grupo DMG S.A., por virtud de la venta de tarjetas prepago, adquiere la obligación de devolver hasta el 95% de las sumas recibidas, por solicitud del cliente, o pasados 6 meses sin que éste haya utilizado la tarjeta. Esto se encuentra demostrado con los documentos contractuales entregados por la sociedad Grupo DMG S.A. y demás pruebas recaudadas”.

Basada, entre otros elementos, en esta argumentación, la Superintendencia Financiera confirmó en todas sus partes la Resolución 1634.

¿Qué hubiera pasado si el artículo mencionado se convierte en Ley de la República? Sencillamente, el Congreso hubiera aceptado la tesis de DMG, consistente en que, al no estar reglamentado el uso de las tarjetas pre-pago, se presumiría legal cualquier operación hecha a través de este mecanismos, y el Estado no podría haber intervenido DMG o cualquier sistema de captación de ahorro del público que se apoyara en este instrumento.

Pero vale la pena señalar otro problema de la norma propuesta: contempla que dicha reglamentación debe señalar las “las reglas sobre el retorno o acumulación de los servicios o bienes no utilizados”. Es decir, se acepta explícitamente que pueden expedir tarjetas que no tengan como contraprestación la adquisición de bienes y servicios, desvirtuando la tesis hasta el momento sostenida por la Superfinanciera, de que este procedimiento constituye captación de fondos de terceros.

En fin, no hay que descuidar la frase “esquema de supervisión que corresponderá a la respectiva superintendencia que vigile la actividad o la entidad prestadora de la misma”. En plata blanca, significa sacar a la Superfinanciera de la vigilancia. Si una entidad de comercio expide tarjetas, el control le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio. Si lo hace un laboratorio de medicamentos, es del la Superintendencia de Salud, etc.

No es de descartar por lo tanto que DMG quería ganar tiempo con la aprobación de este artículo, para impedir cualquier posible intervención posterior de la Superfinanciera en sus actividades.

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