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martes, 24 de febrero de 2009

La Corte Constitucional frente a las renegociaciones indefinidas

Mediante la sentencia C-068 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible un artículo de la Ley 1 de 1991, que establecía la posibilidad de que las concesiones portuarias fueran prorrogables por períodos de “hasta 20 años más y así sucesivamente”. Según el comunicado de prensa (el texto de la sentencia no se conoce todavía), “la posibilidad de que existan prórrogas sucesivas sin ninguna precisión, entraña,… una indeterminación irrazonable y desproporcionada, violatoria de la igualdad de oportunidades y libre concurrencia, así como de las libertades económicas, toda vez que abre la puerta a una ocupación ilimitada y perpetua de la concesión portuaria ya la ocupación permanente de bienes de uso público por parte de particulares”.

A fin de entender la importancia de la Sentencia de la Corte, tengamos en cuenta algunos antecedentes. La Ley 1 de 1991, autorizó la participación privada en la construcción, mantenimiento y operación de los puertos. Se trataba de acabar con el nefasto monopolio ejercido por la extinta empresa oficial Puertos de Colombia, que tanto afectó la competividad del país, y cuyos costos, a través de multimillonarias pensiones, continúan incidiendo en las finanzas públicas.

La Ley 1 definió unos procedimientos muy particulares para la selección de las empresas operadoras portuarias. En lugar de abrir una licitación o subasta pública para seleccionar a los posibles operadores, se optó porque los interesados en la concesión manifestaran su interés. Durante un tiempo de dos meses, cualquier persona natural que acreditara un interés podría oponerse a la solicitud, o presentar una petición alternativa.

Durante los cinco meses siguientes a la fecha de la solicitud inicial, el Superintendente de Puertos expediría una resolución en la que indicaría los términos de la concesión: plazos, contraprestaciones, garantías, requisitos ambientales, etc. En definitiva, el Consejo Nacional de Política Económica y Social decidiría sobre la conveniencia de la concesión.

A finales de 2001 el Gobierno de la época expidió el Decreto 2910 de 2001, por medio del cual estableció cuáles serían las sociedades portuarias regionales en las cuales la Nación y sus entidades descentralizadas estaban autorizadas a invertir.

En Noviembre de 1992 la Superintendencia de Puertos expide la resolución 113 de 1992, mediante la cual define los términos para el otorgamiento de las concesiones portuarias. Establece en su artículo 9 que la Superintendencia General de Puertos “preferirá la solicitud que presente, entre otras, las siguientes características: “Participación de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas en la conformación del capital de la sociedad…”. Es decir, se estaba cerrando claramente la posible competencia de empresas distintas a las autorizadas. Por si fuera poco, el artículo 12 de esta resolución, establecía que para llevar a cabo la concesión. ..”No será necesario realizar el trámite descrito en el capítulo 2 de la Ley 1 de 1991”. La propia Superintendencia de Puertos se estaba autorizando ella misma a adjudicar las concesiones sin aplicar las normas sobre trámite público del proceso de adjudicación, sobre la intervención de terceros, y sobre la decisión del CONPES. Una Resolución tumbó una Ley.

Como resultado de estas disposiciones, no es descabellado pensar que la definición de los términos de las concesiones portuarias, lejos de ser el resultado de un proceso competitivo, lo fue más bien de negociaciones bilaterales entre la Superintendencia de Puertos de Colombia y cada una de las sociedades regionales autorizadas. Absolutamente inconveniente desde el punto de vista del interés público.

Añádase a lo anterior que no quedaron en los contratos firmados con cada una de ellas, obligaciones explícitas de inversión. Se estableció simplemente que ellas serían definidas de común acuerdo entre la Superintendencia y el Concesionario. Es decir, que si no se podían de acuerdo, no habría inversiones.

El resultado de lo anterior fue una subinversión en la infraestructura portuaria del país. ¿Para qué irían a invertir si al cabo de 20 años, los activos reverterían a la Nación, según lo establece la Ley 1?

El Ministerio de Transporte se encontró entonces frente a la situación de que la infraestructura portuaria no respondía, en general, a las necesidades de un comercio exterior cada vez más amplio. La solución práctica encontrada fue la de prorrogar las concesiones por otros 20 años, a partir del 2013, y establecer en los nuevos contratos condiciones más precisas de adelanto de las inversiones.

Los contratos fueron entonces prorrogados hasta el año 2033, sin que nuevamente, haya habido oportunidad de generar condiciones de competencia en la adjudicación de las concesiones.

Ojalá alguien se acuerde en ese año que en el 2009 una sentencia de la Corte Constitucional colombiana prohibió la renegociación por otros 20 años.

Una pregunta final: ¿la Jurisprudencia de la Corte sobre prohibición de las renegociaciones indefinidas se aplicará a otras concesiones como las de televisión, las radiofónicas, las mineras, etc? Otra inquietud para los abogados lectores de este blog

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