Leyendo los contratos de estabilidad jurídica

Como curiosidad, he estado leyendo algunos de los contratos de Estabilidad Jurídica firmados por el Gobierno Nacional y algunas empresas colombianas.(los pueden encontrar aquí ) Mi propósito académico, conjuntamente con dos estudiantes del doctorado de esta facultad, es el de analizar la racionalidad del Gobierno en ofrecer, y la de las empresas en aceptar, este tipo de contratos, mediante los cuales se estabiliza la normatividad tributaria para las empresas que los firmen. Sin embargo, al leer el texto de algunos de estos contratos, he encontrado algunas situaciones que he considerado necesario compartir con los lectores de este sitio.

Recordemos en primer lugar que la Ley 903 de 2005 autorizó al Gobierno a firmar estos contratos, con el fin de garantizar a los inversionistas que los suscriban que “si durante su vigencia se modifica en forma adversa a éstos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinantes de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúa aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo”. .

Voy a señalar algunos puntos que me han llamado la atención. En sucesivas entradas tendremos oportunidad de señalar algunos temas adicionales.

1- En primer lugar, la amplitud de las normas cubiertas por la garantía tributaria. Los contratos protegen a las empresas frente a diversas eventualidades de la normatividad tributaria, en otros casos del Código Sustantivo del Trabajo, del Estatuto Penal Aduanero, así como a conceptos jurídicos de la DIAN ( en el futuro, la DIAN no podrá cambiar su manera de pensar). Las empresas que solicitaron los contratos, obviamente incluyeron la protección frente a cláusulas ampliamente polémicas, como la deducción por inversión en activos fijos, contemplada en el artículo 8 de la Ley 111 de 2006, mediante la cual el 40% de la inversión la paga el resto de contribuyentes, y el régimen ampliamente generoso de zonas francas, establecido por la Ley 1004 de 2005, mediante el cual los usuarios de estas zonas pagarán un impuesto a la renta de solo el 15%.

2- Es normal que una reforma tributaria reduzca los ingresos mediante un determinado mecanismo (por ejemplo, eliminando una exención o un descuento) y los trate de compensar aumentándolos con otro (por ejemplo reduciendo la tarifa). La protección tributaria que protege a las empresas firmantes no hace referencia a una tarifa efectiva pagada (por ejemplo con relación a las utilidades), sino a la estabilidad de las normas, solo en el caso en que sean adversas al inversionista. En el caso en que las nuevas normas sean favorables a él, le será aplicable la nueva normatividad. Es decir, no hay manera de que el Congreso pueda, en su iniciativa legislativa, compensar normas. Si trata de hacerlo, disminuirán los ingresos públicos, especialmente los que provienen de los grandes contribuyentes que hayan firmado estos contratos.


3- En uno de los contratos examinados (caso de COMERTEX S.A), la inversión ya se había realizado.(ver parágrafo de la cláusula segunda) en el momento de la firma del contrato. Es decir, no es acertado afirmar (como se dice en la cláusula tercera) que la estabilidad de las cláusulas hubiera sido determinante de la decisión de invertir. Esto puede demostrar otra cosa: en algunos casos, lejos de estimular inversión adicional, estos contratos están protegiendo una inversión que de todas maneras se iba a realizar.


4- La prima, en virtud de lo establecido en la Ley 963, equivale al 1% de la inversión que se realice en un año. Curioso mecanismo de incentivar la inversión: al solicitante del contrato le convendrá comprometerse con montos pequeños, pero su efecto se aplicará sobre todas las operaciones de la empresa.


5- En algunos contratos (ver cláusula séptima del contrato con Bavaria), la garantía de estabilidad jurídica se amplía a la totalidad de la actividad económica del inversionista. Pensemos en una posible consecuencia: todas las empresas que adquiera esta empresa de ahora en adelante gozarán por contagio de la protección jurídica, sin que ello se traduzca en un aumento de las obligaciones del inversionista. Esto estimulará adquisiciones motivadas exclusivamente por fines tributarios. Lo lógico es que aumente la concentración del poder económico y de la riqueza.

Son muchos los otros puntos curiosos que he encontrado, pero por ahora quisiera dejar aquí. En una próxima entrega señalaré otros adicionales

Se que hay personas que defienden estos contratos. Los invito a que nos expliquen en los comentarios el sentido de las cláusulas comentadas. Si usted conoce a algún defensor de esta normatividad, por favor, envíele un link a este blog, e invítelo a que consigne sus opiniones.