La Ley 1340 tiene aspectos positivos. Sin embargo, alguien le introdujo unos micos que la hacen nugatoria.
El pasado 24 de Julio fue sancionada la Ley 1340 de 2009, que, según el objeto definido en ella, “tiene por objeto actualizar la normatividad en materia de protección de la competencia para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional”.
Uno de los aspectos más importantes de la ley consiste en concentrar en la Superintendencia de Industria y Comercio las investigaciones administrativas, las multas y las decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia.
Quienes han estudiado académicamente el tema de la relación entre las empresas y el Estado han identificado un fenómeno común: la captura del regulador. Sin necesidad de que haya corrupción, los reguladores comienzan a ver los problemas de las empresas que están bajo su jurisdicción como sus propios problemas, y a resolver los temas bajo su consideración a la luz de los intereses de ellas y no a la luz de la eficiencia económica general, a lo que estarían obligados como defensores del interés público. Si además de ello se presenta el fenómeno de la puerta giratoria entre sector privado y sector público, es mucho más probable que un regulador sectorial trabaje, consciente o inconscientemente, a favor de sus futuros o de sus antiguos patrones. Esta situación, en principio, es menos probable que se produzca cuando quien debe analizar las situaciones que puedan conducir a una restricción de la competencia es una autoridad general no especializada.
Otro de los aspectos positivos de la nueva Ley tiene que ver con el monto de las multas por violación de las normas sobre competencia. En el régimen anterior, éstas eran irrisorias. Los monopolios podían asumirlas como un costo de la operación de violación, y por lo tanto no tenían ningún efecto disuasivo. Hoy en día pueden llegar hasta 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes ($50.000 millones) o hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.
Sin embargo, existen algunos aspectos de la ley que en mi opinión, son preocupantes y que podrían representar un paso atrás frente a la legislación anterior. De acuerdo con las disposiciones anteriores (ley 155 de 1959), “las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado…. cuyos activos individualmente considerados en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración". Obviamente, esta Ley requería de una actualización, en términos de los montos de activos involucrados. Así lo hicieron los actuales legisladores: señalaron que la obligación de la información rige en los siguientes casos:
1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o
2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.
Hasta el momento, la Superintendencia de Industria y Comercio no ha expedido la reglamentación de la Ley, y por lo tanto no es posible juzgar la manera como va a funcionar esta disposición. Valga la pena señalar, sin embargo, que si el monto de los activos o ingresos operacionales se fija muy alto, muchos casos de integración que se traduzcan en concentración exagerada del mercado se escaparían al control de la Superintendencia.
La Ley añade sin embargo el siguiente parágrafo:
En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.
La definición de lo que constituye un mercado relevante es un tema particularmente complejo. Dos laboratorios farmacéuticos que entre ellos concentren el 100% de un antibiótico especializado en combatir una determinada enfermedad, pueden alegar que el “mercado relevante” es el de antibióticos, o el de productos farmacéuticos, y en ninguno de esos casos se logra el 20%. Una vez entendida por ellos (¿por quién mas?) que la operación de fusión ha sido autorizada, la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene nada que hacer. Muy posiblemente, su única alternativa va a ser la de disputar el concepto pertinente de “mercado relevante” ante los tribunales. Mientras tanto, y dada la lentitud de la justicia colombiana, podrán beneficiarse de las rentas monopolísticas.
El parágrafo 3 del artículo 9 establece lo siguiente:
Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
Supongamos que yo soy el presidente de un grupo empresarial (grupo A), y tengo como filial del grupo una empresa (empresa B), que controla el 40% de un determinado producto. Aspiro a consolidar una posición monopólica u oligopólica en ese producto: ¿qué puedo hacer? La operación es relativamente sencilla dentro del marco de la Ley 1340:
El holding empresarial (grupo A) adquiere la empresa C, que controla otro 40% del mercado. Como el holding es lo suficientemente diversificado, y además su objeto social no es el de producir unos bienes sino el de administrar unas inversiones, yo puedo sustentar jurídicamente que no estoy obligado a informar de esta operación a la SIC, por cuanto las empresas adquirente y adquiridas "no se dedican a la misma actividad económica o participan en la misma cadena de valor". Ya puedo controlar el mercado, sin problemas: a través del holding establezco una estrategia de producción y de precios que maximice los ingresos del grupo, independientemente de los resultados financieros de cada una de las empresas filiales.
Pero si quiero consolidar más la posición monopólica, ahorrándome unos costos adicionales y responsabilizando a un solo equipo directivo por los resultados, puedo dar un paso adicional: fusiono las empresas B y C. Como ambas pertenecen al mismo grupo empresarial, no tengo ninguna necesidad de informar a la SIC, y ésta no puede por lo tanto opinar sobre la operación.
Un comentario adicional relacionado con el tema de la competencia. En entrada anterior me refería a la investigación que abrió el anterior Superintendente de Industria y Comercio contra Telmex, Superview, TV Cable y TV Cable del Pacífico S.A, por haberse abstenido de solicitar autorización para una adquisición que significó la concentración del 96,4% del mercado de televisión por suscripción en Bogotá en una sola empresa. Hoy en día las empresas investigadas podrían argumentar que el “mercado relevante” es el del total de la televisión en Colombia, o incluso el de medios de comunicación. En este caso, no habría concentración del mercado.
Ante la ausencia de noticias de la SIC sobre esta investigación, he radicado un derecho de petición para que se me informe sobre su estado. Mantendré informados a los lectores sobre la respuesta que se me proporcione.
Uno de los aspectos más importantes de la ley consiste en concentrar en la Superintendencia de Industria y Comercio las investigaciones administrativas, las multas y las decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia.
Quienes han estudiado académicamente el tema de la relación entre las empresas y el Estado han identificado un fenómeno común: la captura del regulador. Sin necesidad de que haya corrupción, los reguladores comienzan a ver los problemas de las empresas que están bajo su jurisdicción como sus propios problemas, y a resolver los temas bajo su consideración a la luz de los intereses de ellas y no a la luz de la eficiencia económica general, a lo que estarían obligados como defensores del interés público. Si además de ello se presenta el fenómeno de la puerta giratoria entre sector privado y sector público, es mucho más probable que un regulador sectorial trabaje, consciente o inconscientemente, a favor de sus futuros o de sus antiguos patrones. Esta situación, en principio, es menos probable que se produzca cuando quien debe analizar las situaciones que puedan conducir a una restricción de la competencia es una autoridad general no especializada.
Otro de los aspectos positivos de la nueva Ley tiene que ver con el monto de las multas por violación de las normas sobre competencia. En el régimen anterior, éstas eran irrisorias. Los monopolios podían asumirlas como un costo de la operación de violación, y por lo tanto no tenían ningún efecto disuasivo. Hoy en día pueden llegar hasta 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes ($50.000 millones) o hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.
Sin embargo, existen algunos aspectos de la ley que en mi opinión, son preocupantes y que podrían representar un paso atrás frente a la legislación anterior. De acuerdo con las disposiciones anteriores (ley 155 de 1959), “las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado…. cuyos activos individualmente considerados en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración". Obviamente, esta Ley requería de una actualización, en términos de los montos de activos involucrados. Así lo hicieron los actuales legisladores: señalaron que la obligación de la información rige en los siguientes casos:
1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o
2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.
Hasta el momento, la Superintendencia de Industria y Comercio no ha expedido la reglamentación de la Ley, y por lo tanto no es posible juzgar la manera como va a funcionar esta disposición. Valga la pena señalar, sin embargo, que si el monto de los activos o ingresos operacionales se fija muy alto, muchos casos de integración que se traduzcan en concentración exagerada del mercado se escaparían al control de la Superintendencia.
La Ley añade sin embargo el siguiente parágrafo:
En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación.
La definición de lo que constituye un mercado relevante es un tema particularmente complejo. Dos laboratorios farmacéuticos que entre ellos concentren el 100% de un antibiótico especializado en combatir una determinada enfermedad, pueden alegar que el “mercado relevante” es el de antibióticos, o el de productos farmacéuticos, y en ninguno de esos casos se logra el 20%. Una vez entendida por ellos (¿por quién mas?) que la operación de fusión ha sido autorizada, la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene nada que hacer. Muy posiblemente, su única alternativa va a ser la de disputar el concepto pertinente de “mercado relevante” ante los tribunales. Mientras tanto, y dada la lentitud de la justicia colombiana, podrán beneficiarse de las rentas monopolísticas.
El parágrafo 3 del artículo 9 establece lo siguiente:
Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
Supongamos que yo soy el presidente de un grupo empresarial (grupo A), y tengo como filial del grupo una empresa (empresa B), que controla el 40% de un determinado producto. Aspiro a consolidar una posición monopólica u oligopólica en ese producto: ¿qué puedo hacer? La operación es relativamente sencilla dentro del marco de la Ley 1340:
El holding empresarial (grupo A) adquiere la empresa C, que controla otro 40% del mercado. Como el holding es lo suficientemente diversificado, y además su objeto social no es el de producir unos bienes sino el de administrar unas inversiones, yo puedo sustentar jurídicamente que no estoy obligado a informar de esta operación a la SIC, por cuanto las empresas adquirente y adquiridas "no se dedican a la misma actividad económica o participan en la misma cadena de valor". Ya puedo controlar el mercado, sin problemas: a través del holding establezco una estrategia de producción y de precios que maximice los ingresos del grupo, independientemente de los resultados financieros de cada una de las empresas filiales.
Pero si quiero consolidar más la posición monopólica, ahorrándome unos costos adicionales y responsabilizando a un solo equipo directivo por los resultados, puedo dar un paso adicional: fusiono las empresas B y C. Como ambas pertenecen al mismo grupo empresarial, no tengo ninguna necesidad de informar a la SIC, y ésta no puede por lo tanto opinar sobre la operación.
Un comentario adicional relacionado con el tema de la competencia. En entrada anterior me refería a la investigación que abrió el anterior Superintendente de Industria y Comercio contra Telmex, Superview, TV Cable y TV Cable del Pacífico S.A, por haberse abstenido de solicitar autorización para una adquisición que significó la concentración del 96,4% del mercado de televisión por suscripción en Bogotá en una sola empresa. Hoy en día las empresas investigadas podrían argumentar que el “mercado relevante” es el del total de la televisión en Colombia, o incluso el de medios de comunicación. En este caso, no habría concentración del mercado.
Ante la ausencia de noticias de la SIC sobre esta investigación, he radicado un derecho de petición para que se me informe sobre su estado. Mantendré informados a los lectores sobre la respuesta que se me proporcione.
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Saludos, Doppiafila