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jueves, 18 de septiembre de 2008

Algo más sobre los contratos de estabilidad tributaria: elucubraciones de un lego en temas jurídicos

Además de lo ya dicho sobre los contratos de estabilidad jurídica (CEJ) me parece conveniente señalar unos temas adicionales.

El Gobierno Nacional expidió el pasado 6 de Mayo el Decreto 1474. Con relación al Decreto anterior que regulaba la materia (2950 de 2005), se eliminó en el artículo 1 la referencia a la Ley 80 de 1993 como marco de referencia para este tipo de contratos y se incluye un parágrafo que dice lo siguiente: “ En los contratos de estabilidad jurídica no se exigirá la garantía única de cumplimiento”.

¿Cuál pudo haber sido la motivación de esta norma? Difícil saberlo por la misma norma, porque esta no tiene los famosos "considerandos". Apartándonos de lo legal, pensemos en principio en que la exigencia de una garantía en un contrato (tanto público como privado) tiene una clara justificación: desincentivar el incumplimiento de la contraparte. La obligación de estabilidad jurídica para el gobierno surge en el momento mismo en que se firma el CEJ. El inversionista privado se compromete a adelantar una inversión en los montos y cronogramas establecidos en el mismo, pero dicha inversión puede durar varios años. Así se ha establecido en la mayoría de los mayoría de los contratos firmados.

Tengamos en cuenta que el incumplimiento del contrato por parte del inversionista, según el art 8 de la Ley 963, se traduce en la terminación anticipada del contrato. Le hago una pregunta a los abogados que lean este blog (por favor incluyan sus respuestas en los comentarios) sobre un caso puramente teórico: una empresa firma un contrato en el año 0, comprometiéndose a realizar una inversión entre los años 1 a 5. En el año 1 se produce una reforma tributaria que sube el impuesto a la renta de manera general, pero no afecta a la empresa protegida, en virtud del CEJ. En el año 4 la empresa decide suspender su inversión, y el contrato termina anticipadamente. ¿Debe la empresa, tal como quedó la Ley 963, volver a presentar su declaración de renta y pagar los impuestos que dejó de pagar en los años 2 y 3? A mi manera de ver, pero dejo esto a consideración de los expertos jurídicos, la suspensión del contrato tiene efectos solo hacia adelante. No habría justificación para que la empresa revisara su declaración, ni la DIAN tendría ninguna posibilidad legal de exigírselo. Si son así las cosas, ¿no tiene pleno sentido pedir una garantía que desincentive ese comportamiento por parte del inversionista? Sin ella, y esa en principio es mi hipótesis, nadie será capaz de quitarle lo bailado (perdón, lo ganado). En estas condiciones la garantía tiene el mismo sentido de una políza por el buen manejo de un anticipo en un contrato de obra pública.

Otra pregunta, también para abogados: ¿podía quitar el decreto 1474 la referencia a la Ley 80 como marco rector de estos contratos? Como decia un amigo, yo no soy abogado, pero se leer. El artículo 7 de la Ley 1150 ( que reformó la Ley 80) sobre contratación pública establece que los “contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato”. El párrafo siguiente señala que las “garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros… en garantías bancarias, y en general en los demás mecanismos de cobertura de riesgo”…

Para mí, lego en estos temas jurídicos, no habría duda de que los CEJ están regidos por las Leyes 80 y 1150, aplicables, como lo dice su artículo 1 de ésta, a TODA contratación con recursos públicos. . Ello porque, al renunciar el Estado a un probable incremento de ingresos producto de una posible reforma tributaria, está gastando recursos públicos. ¿Será que esta lógica financiera es incompatible con la lógica jurídica? Por favor abogados, una luz sobre el tema.

1 comentario:

Anónimo dijo...

Análisis sobre este tipo de temas hacen mucha falta en Colombia.

¡Felicitaciones!