Los contratos de estabilidad jurídica: nuevos absurdos

En entradas anteriores (ver aquí) habíamos señalado algunos absurdos derivados de los contratos de estabilidad jurídica firmados entre el Gobierno anterior y algunas empresas, al amparo de la Ley 964 de 2005, reglamentada posteriormente por el gobierno. Para no repetir los argumentos, remito al lector a estas entradas;
http://franciscoazuero.blogspot.com/2009/10/novedades-sobre-los-contratos-de.html

http://franciscoazuero.blogspot.com/2008/08/leyendo-los-contratos-de-estabilidad.html

http://franciscoazuero.blogspot.com/2008/09/los-contratos-de-estabilidad-jurdica-y.html

http://franciscoazuero.blogspot.com/2008/09/algo-ms-sobre-los-contratos-de.html

Pero no se ha dicho todo. No deja uno de sorprenderse cada vez que consulta los contratos firmados recientemente, de la falta completa de sentido común, o de defensa del interés público, con el que han actuado los funcionarios gubernamentales que han negociado estos contratos.

Adjunto van algunas de las sorpresas con las que me he encontrado recientemente:

Contratos públicos

Cuando un contratista presenta una oferta a una licitación pública, sea para una construcción, una concesión o para el adelanto de un proyecto de infraestructura, se obliga, en caso de ser favorecido por la licitación, al adelanto de la obra, en las condiciones pactadas en los pliegos y en la oferta. Si la estabilidad jurídica no estaba en los pliegos, el contratista no debería tener ningún derecho a exigirla. Se supone que el contratista se presenta con las normas vigentes, y con los riesgos normales que enfrenta cualquier inversionista en Colombia, que incluye la probabilidad de cambio en las normas. De hecho, esta consideración está explícitamente calculada en el riesgo país, que sirve para determinar la rentabilidad ( o tasa de descuento según el caso) en los proyectos adelantados por el sector privado.

No podría por lo tanto un inversionista condicionar la firma de un contrato de concesión o de obra pública, o el adelanto de una inversión, en el caso de que estos contratos ya estén firmados, a que el gobierno le reconozca mediante otro contrato la estabilidad jurídica. Si el Gobierno acepta esta solicitud estaría contrariando un principio básico que supuestamente inspiró la Ley 963: el CEJ debería estimular inversión que de otras maneras no se realizaría.

Sin embargo, por lo menos en dos casos, se ha protegido con la estabilidad jurídica a contratistas públicos. En el primer contrato, firmado con PISA , para la construcción de la segunda calzada entre la Paila y la Victoria, se le aplicó a las inversiones derivadas de un contrato de concesión firmado en 1993 con la Gobernación del Valle, renegociado en el 2006. Ya estaban por lo tanto corriendo las obligaciones. El contrato se firmó el 15 de Septiembre de 2009. Y se aplica de allí en adelante a todas los ingresos que genere esta empresa, independientemente de que estén ligados o no a la concesión respectiva.

Por otra parte, en el año 2008, el Ministerio de Minas y Energía adelantó el proceso de subastas de energía en firme. Entre los proyectos favorecidos se encuentra la hidroeléctrica de Sogamoso, que debe generar 800 MW de energía ( ver aquí) . No podía por lo tanto Isagen condicionar la continuación del desarrollo de la obra a la firma de un contrato de estabilidad jurídica. Sin embargo, en el contrato firmado el día 4 de junio de 2010, se establece claramente, que la estabilidad en las normas jurídicas es determinante para la decisión de invertir. Como en el caso anterior, Isagen no podía decidir “no invertir”, so pena de violar las obligaciones en que incurrió cuando aceptó participar en la subasta de generación de energía en firme. Los funcionarios gubernamentales no podían aceptar esta argumentación.

Impuesto al patrimonio

En Julio de 2009 el Gobierno estaba en vísperas de presentar el proyecto de ley que estableció la prolongación de la vigencia del impuesto al patrimonio. Tal vez teniendo en cuenta esta consideración el Comité de Estabilidad Jurídica (encargado de aprobar los contratos) aprobó como criterio que no serían "estabilizadas las disposiciones sobre impuestos temporales o que graven el patrimonio" (ver aquí). Pues bien, en los contratos firmados con Suratep,
Suramericana de Seguros de vida, y Suramericana de seguros, se acordó aceptar con estas compañías la estabilidad del artículo 292 del Estatuto Tributario, que establecía la vigencia de este impuesto solo hasta el 2010. Estos contratos se firmaron el 10 de Julio del 2009, apenas 4 días después de que el comité hubiera aprobado sus famosos criterios. Como se sabe, la Ley 1370 del 2009 prolongó la vigencia del impuesto al patrimonio hasta el año gravable 2011. Las empresas que firmaron este contrato no pagarán el impuesto.

La retención: ¿es objeto de estabilidad?

Al leer el contrato con Isagen, se menciona que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en concepto emitido el 17 de marzo de 2010, “reiteró” ( o sea que ya lo había manifestado anteriormente) que las normas sobre retención en la fuente “ no son susceptibles de la garantía de la estabilidad jurídica". Lo mismo se plantea en el considerando 13 del contrato firmado con Nicolukas S.A.

Sin embargo, se han aceptado en otros contratos la estabilidad de normas sobre retención.
Ejemplo de ello la gran mayoría de los contratos firmados anteriormente, y aún después de conocido el concepto “reiterado de la DIAN". El contrato con inversiones Nouvelle firmado el 22 de Junio de 2010, contempla dentro de las normas "estabilizadas" varias disposiciones sobre retención. A cada uno un trato diferente: una violación clara de las disposiciones sobre neutralidad y transparencia que rigen la acción de los funcionarios públicos.

El nuevo gobierno ha anunciado su propósito de modernizar el régimen tributario colombiano. Una de las mayores dificultades que tendrá para ello será enfrentar el galimatías que significa que 56 grandes contribuyentes tendrán regímentes diferentes cada uno, en los terrenos tributarios, comerciales (código de comecio), regulatorios (normas de servicios públicos) y aduaneros. Todo ese tipo de disposiciones ha sido objeto de "Estabilidad Juridica". El paquete de reformas que presente se verá seriamente debilitado. Se está proponiendo, por ejemplo 1, reducir los impuestos a la renta de las empresas y en consonancia con lo anterior, gravar los dividendos recibidos por los accionistas, de tal manera que la tributación total sobre las utilidades siga siendo la misma, y pueda el Gobierno cumplir su promesa electoral de no subir impuestos.

Pues bien, los negociadores por parte del gobierno aceptaron en la mayoría de estos contratos que estas compensaciones no podían operar: la empresa que haya firmado un contrato de estabilidad jurídica verá reducida la tarifa para sus utilidades, pero continuará la exención para sus inversionistas, a no ser claro que la norma, en aras del principio de equidad tributaria, eximiera de la reducción en la tarifa a aquellas empresas en cuyos contratos de estabilidad jurídica se hubiera protegida los dividendos como renta exenta (¿qué opinarán los abogados de esta propuesta?.

Lejos de ser disciminatoria, esta norma tendría un pleno sentido de equidad tributaria, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 363 de la Constitución. Es hora de que el régimen tributario gane en transparencia y claridad, y deje de ser un instrumento de "búsqueda de rentas".

1_ Ver: Guillermo Perry. Hacia una reforma tributaria estructural. Fedesarrollo, 2010.