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sábado, 24 de octubre de 2009

Novedades sobre los contratos de estabilidad jurídica

No se ha publicado el texto de los contratos de estabilidad jurídica firmados a partir de Marzo. ¿Habrá la Nación incluido en ellos las normas sobre impuestos al patrimonio?

Concepto jurídico sobre las consecuencias de la eliminación de la póliza de garantía en estos contratos.


En entradas escritas el año pasado ( ver aquí aquí, y aquí) , habíamos comentado algunos aspectos preocupantes de los contratos de estabilidad jurídica (CEJs). Para no repetir los planteamientos hechos en esos momentos, invitamos a los visitantes de este blog a leerlos.

Durante el 2009, el Ministerio de Industria y Comercio ha continuado firmándolos. Al consultar la página correspondiente, se nos informa que se han firmado este año 17 contratos, para un total, desde el 2006, de 49. El último contrato cuyo texto se puede consultar corresponde a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, y fue firmado el 4 de Marzo de 2009. De allí en adelante, si bien se mencionan los contratos, aparece un asterisco que indica que están en “trámite de perfeccionamiento”.

En otra entrada de este año, habíamos señalado el problema que tenía el Gobierno para modificar la norma del impuesto al patrimonio, en la medida en que su prolongación más allá del 2010 no afectaría a las empresas que hubieran firmado los CEJ. La gran mayoría de ellas lo habían incluido en las identificadas como “determinantes de la decisión de invertir”.

El Gobierno presentó el 20 de Julio un Proyecto de Ley de Modificación al Estatuto Tributario, mediante el cual prolonga la vigencia del impuesto al patrimonio hasta el 2014. Por otra parte, contempla que el impuesto no podrá ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica a que se refiere la Ley 963 de 2005.

Tengo una enorme curiosidad: los contratos firmados desde el 20 de Julio, fecha en que se presentó el proyecto, o más aún. desde el 8 de Mayo fecha en que el Presidente anunció la voluntad del gobierno de presentar el proyecto, ¿habrán incluido esa clásula? Difícil saberlo, porque como lo señalamos arriba, no está el texto de los mismos en la página web del Ministerio de Industria y Comercio.

Tampoco es posible por lo tanto saber si han incluido de manera simultánea las normas sobre tarifa preferencial del 15% para los usuarios de las zonas francas (artículo 240-1 del Estatuto Tributario), y el descuento del 30% en la adquisición de activos fijos productivos (art 158-3 del mismo Estatuto). Esta conjunción de incentivos tributarios podría dar lugar a que, con un poco de imaginación y de adecuada “planificación tributaria” una empresa pudiera reducir su impuesto prácticamente a cero. Tan consciente está el Gobierno de ello que contempló en su proyecto la eliminación del doble incentivo. ¿Estarán contempladas estos descuentos actuales en los contratos recién firmados? ¿Cuándo podremos resolver esta curiosidad?

Otro punto de interés relacionado con los CEJs. Como lo habíamos señalado anteriormente, el Gobierno expidió el año pasado el Decreto 1474 , que determinó que en los CEJs de estabilidad jurídica no se exigiría la garantía única de cumplimiento. Me cito a mí mismo sobre lo que escribí en su momento:

“¿Cuál pudo haber sido la motivación de esta norma? Difícil saberlo por la misma norma, porque esta no tiene los famosos "considerandos". Apartándonos de lo legal, pensemos en principio en que la exigencia de una garantía en un contrato (tanto público como privado) tiene una clara justificación: desincentivar el incumplimiento de la contraparte. La obligación de estabilidad jurídica para el gobierno surge en el momento mismo en que se firma el CEJ. El inversionista privado se compromete a adelantar una inversión en los montos y cronogramas establecidos en el mismo, pero dicha inversión puede durar varios años. Así se ha establecido en la mayoría de los mayoría de los contratos firmados.

Tengamos en cuenta que el incumplimiento del contrato por parte del inversionista, según el art 8 de la Ley 963, se traduce en la terminación anticipada del contrato. Le hago una pregunta a los abogados que lean este blog (por favor incluyan sus respuestas en los comentarios) sobre un caso puramente teórico: una empresa firma un contrato en el año 0, comprometiéndose a realizar una inversión entre los años 1 a 5. En el año 1 se produce una reforma tributaria que sube el impuesto a la renta de manera general, pero no afecta a la empresa protegida, en virtud del CEJ. En el año 4 la empresa decide suspender su inversión, y el contrato termina anticipadamente. ¿Debe la empresa, tal como quedó la Ley 963, volver a presentar su declaración de renta y pagar los impuestos que dejó de pagar en los años 2 y 3? A mi manera de ver, pero dejo esto a consideración de los expertos jurídicos, la suspensión del contrato tiene efectos solo hacia adelante. No habría justificación para que la empresa revisara su declaración, ni la DIAN tendría ninguna posibilidad legal de exigírselo. Si son así las cosas, ¿no tiene pleno sentido pedir una garantía que desincentive ese comportamiento por parte del inversionista? Sin ella, y esa en principio es mi hipótesis, nadie será capaz de quitarle lo bailado (perdón, lo ganado). En estas condiciones la garantía tiene el mismo sentido de una políza por el buen manejo de un anticipo en un contrato de obra pública”.

El abogado Félix Hoyos, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional, conceptuó sobre el tema en un correo personal dirigido a nuestro amigo Germán Arrubla. Transcribo a continuación, previa autorización del autor, su opinión.

Los contratos de estabilidad jurídica, actualmente regulados por la ley 963 de 2005 , y un par de decretos reglamentarios- el 2950 de 2008 entre ellos-son de tracto sucesivo e implican ejecución en el tiempo. De modo que si el contratista "estabilizado" cumple los primeros 7 años e incumple en el año 8, ello quiere decir que ello es una causal de terminación del contrato y el incumplido pierde de allí en adelante los beneficios que venía derivando, quedando en igualdad de condiciones con quienes no estaban "estabilizados" . De esta manera los beneficios obtenidos por el período en que si se cumplió permanecen intangibles (Por ejemplo, si durante la vigencia del contrato surgió un impuesto nuevo que el estabilizado dejó de pagar porque así estaba pactado, no quiere ello decir que el Estado exigirá el pago de ese tributo causado en el años cumplidos). Si así no fuera entonces el inversionista también tendría derecho a pedir la devolución de lo invertido lo cual es un absurdo por tratarse de un hecho cumplido. Por eso en el lenguage de la contratación se distingue entre terminación y resolución. Si la compraventa se resuelve, el comprador devuelve el bien y el vendedor devuelve el precio. Los contratos de estabilidad se terminan mas no se resuelven. Todo lo anterior fue simbolizado por Pacho con la frase "Nadie te quita lo bailado", afortunada para el caso.

De este concepto se puede concluir que, sin pólizas de cumplimiento, el Estado ha quedado desprotegido en estos contratos. No está en posibilidad de recuperar los ingresos dejados de percibir.

Es posible por lo tanto para un inversionista diseñar una estrategia: presentar un cronograma de inversión a cinco años (podrían ser más), concentrado en el año 5. Hacer la inversión pequeña en los primeros años ( y pagar la prima correspondiente), beneficiarse de la estabilidad, y en al quinto año incumplir. Con una pequeña prima (que se calcula de acuerdo a la inversión realizada) el inversionista podrá "comprar" cinco ( o más ) años de protección tributaria.

Otra pregunta para los abogados: dado lo anterior, ¿aguantará el decreto 1474 un examen de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional?

3 comentarios:

José Gabriel Laguado dijo...

Parte de los problemas para atraer inversión extranjera, e incluso, de motivar a los mismos inversionistas Colombianos es el permanente cambio en las reglas de juego por parte del Estado. El tema de los CEJ podría traer beneficios importantes para continuar con nuestro desarrollo económico con una visión más internacional (más inversiones). Excelente artículo.

Stella Rodríguez Avendaño dijo...

Como día a día vemos en otros casos que, como pasa con los CETs y las pólizas de cumplimiento, el gobierno da "palos de ciegos" casi siempre por la falta de sincronización y hasta un autismo entre sus entes administrativos y a pesar de su política de "confianza inversionista" el panorama igual es a veces confuso cuando no laxo en contra del mismo gobierno y a favor de los particulares.

Laura Jimena Rebolledo Bolaños dijo...

Lástima que para algunas cosas el Gobierno aplique las normas y castigos al 100% con el fin de hacer cumplir sus decisiones y defender sus proyectos. Sinembargo cuando se trata de iniciativas y procesos que sí convienen al Estado y a las élites políticas, se hacen los de la "vista gorda" y no aplican en realidad lo que tanto predican..