La crisis del sistema de seguridad social en Colombia. ¿Estamos en una sin salida?

Comentarios a propósito de la sentencia de la Corte Constitucional sobre la emergencia social.


La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de los decretos que expidió el Gobierno en ejercicio de la declaratoria de la Emergencia. Negó tanto la constitucionalidad de la declaratoria de emergencia como de los decretos reglamentarios.

Algunos de los argumentos utilizados por la Corte fueron los siguientes:

“Solo se debe recurrir a la emergencia cuando se está frente a la imposibilidad o insuperable suficiencia de las instituciones normales para solucionar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”.
“De las pruebas que obran en el expediente, pudo colegirse la existencia de una problemática de índole estructural (diseño de la Ley 100 de 1993), generada de tiempo atrás (hace más una década) y de presentación recurrente, que concierne al diseño, organización y sostenibilidad del sistema de salud, lo cual ha sido reconocido por los actores de la salud, la academia, los órganos de control y el propio Gobierno. Se descarta así la presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios”.

“Así mismo, la Sala encontró que otras situaciones que expone el Gobierno han sido generadas por la ausencia de claridad y actualización periódica de los planes de beneficios, a pesar de la regulación aislada que se ha expedido y la reciente actualización efectuada, que se encuentra en proceso de valoración en el seguimiento a la sentencia T-760 de 2008”.

“La Corte constató la existencia de una agravación en las finanzas del sistema de salud. Comprobó que la valoración que hizo el Ejecutivo sobre la gravedad financiera no resulta arbitraria, ni producto de un error manifiesto. Ello, sin dejar de reconocer que era una situación conocida de tiempo atrás, previsible en sus efectos, de avance progresivo y exponencial. No obstante, la consideración del Gobierno consistente en la elevada probabilidad de materializarse la “quiebra” y “cierre” de establecimientos de salud, inviabilidad financiera de las entidades territoriales y parálisis de la prestación de servicios, no fue acreditada en el expediente. La falta de información precisa y completa sobre la problemática financiera que aqueja al sistema, debilitó el examen constitucional para determinar a ciencia cierta su real dimensión”.

“El Gobierno cuenta con mecanismos ordinarios para remediar la actual situación. Por lo anterior, resulta inexequible el decreto declaratorio”.

Esta falta de información “precisa y completa” sobre la situación financiera del sistema, no fue óbice para que la Corte Constitucional estableciera un efecto diferido sobre las normas tributarias en la emergencia. Decidió entonces “diferir los efectos de lo resuelto en esta sentencia hasta el 16 de diciembre de 2010”. En otras palabras, se pueden seguir recogiendo hasta dicha fecha los tributos creados o aumentados en el Decreto 127 de 2010, mientras el Congreso, supuestamente, resuelve el problema de los recursos de la salud.

Le estableció sin embargo una restricción al uso de los recursos creados por dico decreto. Volveremos sobre ese tema más adelante.

Es indudable que tanto el Gobierno como el poder legislativo tienen una enorme responsabilidad en la crisis del sistema de salud. Ya en ocasiones anteriores (ver aquí y aquí), lo hemos señalado. Pero voy a decir algo que puede sonar políticamente incorrecto, el poder judicial y en concreto la Corte Constitucional también tienen su cuota de responsabilidad. Voy a señalar porqué pienso así.

La tutela. Aquí me remito a citar al Dr Rodrigo Guerrero Velasco, en artículo publicado en Febrero pasado en El Colombiano. Coincido plenamente con sus planteamientos:

“La jurisprudencia actual de la Corte Constitucional les da, en la práctica, el carácter de ordenadores de gasto público a los médicos y jueces colombianos, al autorizarlos para manejar recursos del contribuyente; pero les otorga tal facultad sin establecer las condiciones a que debe someterse todo ordenador, ni hacer explícita la obligación de regirse por los principios de transparencia, eficiencia y economía que ordena la Ley. Con la desinformada complicidad de algunos jueces, diversos actores han encontrado en la tutela una herramienta para vender sus productos más costosos y ordenar procedimientos innecesarios”

Por otra parte, la Ley 1122, que reformó parcialmente la Ley 100, había creado un incentivo para que las EPSs se pronunciaran rápidamente en los casos en que se solicitaran medicamentos para enfermedades de alto costo no contenidos en el POS del régimen contributivo: si no las tramitaba oportunamente, los costos serían cubiertos por partes iguales entre las EPSs y el Fosyga. Era simplemente un instrumento legal para que las EPSs dijeran rápidamente si otorgaban o no el servicio (decisión que no podía depender sino de su propia interpretación sobre si los medicamentos en cuestión estaban o no contenidos en el POS).

Esto le dio una idea a la Corte Constitucional: en la sentencia T-760 (punto 23 de la parte resolutiva) cambió la Ley, al ordenarle al Gobierno que ampliara el alcance de esta disposición. Ya no se trataba de enfermedades de alto costo, sino cualquier tratamiento. No se trata de medicamentos, sino de cualquier actividad, procedimiento, o intervención, explícitamente excluida del POS, siempre y cuando hubiera sido ordenada por el médico tratante. Y en fin, la obligación de la EPS es ahora no solo en tramitar ante el Comité Técnico Científico (CTC): según la nueva disposición de la Corte, cuando el CTC niegue un servicio médico, y posteriormente “se obligue a su prestación mediante una acción de tutela, sólo procederá el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos”.

Como lo habíamos dicho en su momento con motivo de la expedición de la sentencia (ver aquí) esto generó un incentivo perverso. La lógica es muy simple: si aprueba el procedimiento, el Fosyga (que no tiene ahora ninguna posibilidad de objetar este concepto) le reintegrará el 100% de su valor. Si lo niega, y posteriormente debe proporcionarlo como consecuencia de una tutela, se le reintegrará el 50%. Enfrentada a esa alternativa, la EPS tenderá a autorizar todos los procedimientos, medicamentos e intervenciones recomendadas por el médico tratante. No se necesita ser un experto en teoría de juegos para predecir ese resultado.

Efectivamente, el promedio mensual de pagos del Fosyga por concepto de recobros pasó de 45000 millones en el 2007, a 91000 en el 2008, a 155000 en el 2009, y en el transcurso del 2010 vamos en un promedio de 220000 millones. Tal como se lo hizo saber al país el presidente del gremio de las EPS: es un hecho, la plata de Fosyga se acabó.

La Corte Constitucional le prohibió además el gobierno utilizar los recursos que se van a obtener con los nuevos impuestos creados por el Decreto 127 en el pago de esos recobro. Estableció que los recursos obtenidos “deberán ser dirigidos en su totalidad a la red hospitalaria pública y a garantizar el derecho a acceder a los servicios de salud de aquellas personas que se encuentran en el régimen subsidiado o tan solo vinculadas al sistema de salud”. Es decir, no se pueden dirigir a pagar los recobros del Fosyga, sobre los cuales la propia corte ha sido una de las principales responsables de su incremento.

Se podrá argumentar, como lo han dicho muchos, entre ellos la propia Corte (ver comunicado de prensa sobre los decretos de emergencia), que la culpa la tiene el gobierno, por “la ausencia de claridad y actualización periódica de los planes de beneficios”. No nos digamos mentiras: cualquier actualización del POS no se puede traducir sino en su ampliación, y por lo tanto en el aumento de sus costos. Quisiera que algunos de los médicos lectores de este blog señalara qué tratamientos, medicamentos o procedimientos excluiría del POS. Y además que señalara si eso representaría algún ahorro para el sistema de salud.

El régimen contributivo está en déficit, y no puede cubrirse ese déficit con los nuevos impuestos. Un incremento en las cotizaciones del régimen contributivo solo puede conducir a profundizar el desbalance del sistema, pues reforzará los incentivos de empleadores y empleados a permanecer en el subsidiado. ¿Cómo se va a llenar ese hueco? Un incremento en las transferencias presupuestales para el régimen contributivo (aún cuando eso es lo que ha pasado efectivamente por la vía de las tutelas) puede sonar profundamente inequitativo. Recordemos por otra parte, como lo habíamos señalado anteriormente, que Colombia es uno de los países del mundo donde el porcentaje del gasto en salud financiado con recursos públicos (86%) es de los más altos del mundo. Y además el peso de los gastos totales en salud con relación al PIB también es relativamente alto, dado nuestro nivel de desarrollo.

No quisiera estar en los zapatos del Ministro de Salud (parece un hecho que se va a revertir la nefasta decisión de juntarlo con el del Trabajo) del próximo gobierno: tendrá un problema financiero enorme, sin los instrumentos para solucionarlo.

Bueno, por lo menos esa es mi opinión. La Corte Constitucional afirma sin embargo que el Gobierno “cuenta con los mecanismos ordinarios para remediar la actual situación” (cita textual de su comunicado de prensa sobre la sentencia). Le propongo al próximo gobierno una solución relativamente simple. Ofrézcale el Ministerio de Salud a alguno de los magistrados que firmaron las últimas sentencias de la Corte Constitucional relacionadas con la salud. Ellos posiblemente saben algo que la mayoría de los que nos ocupamos de estos temas desconocemos.